某某与某某宏丰实业集团有限公司某某提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

陕西省汉中市中级人民法院

民事判决书

（2014）汉中民终字第00364号

上诉人（原审被告）***。

委托代理人门涛，陕西锐博律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）***。

委托代理人***，陕西锐博律师事务所律师。

原审被告宏丰实业集团有限公司。住所地，浙江省富阳市受降镇受降村。

法定代表人：***，该公司董事长。

原审被告孔**。

上诉人***因与被上诉人***，原审被告宏丰实业集团有限公司、孔**提供劳务者受害责任纠纷一案，不服汉中市汉台区人民法院（2014）汉台民初字第00255号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人***的委托代理人门涛，被上诉人***的委托代理人***到庭参加诉讼。原审被告宏丰实业集团有限公司、孔**依法经传票传唤未到庭。本案现已审理终结。

原审法院认定：被告宏丰实业集团有限公司承建汉中市体育场钢结构建设工程，并指派被告孔**为汉中市体育场钢结构工程项目部负责人，后宏丰实业集困有限公司又将钢结构部分工程发包给被告***。***雇请原告***到工地干活，让其负责钢结构在工地的转运工作，双方约定工资按天结算，140元／天，由***发放。2013年4月22日下午6时许，原告在工地和同事将钢结构往三轮车拖拉机上装运时，同事解开捆绑钢结构的绳索，钢结构瞬间坠落将原告***砸伤。事发后，原告被送往汉中市中心医院救治。被诊断为：1、失血性休克；2、骨盆粉碎性骨折；3、腰5椎体脱位；4、胸11腰1-5横突骨折、胸11-腰5棘突骨折；5、双肺挫伤，双侧胸积液；6、右肾挫伤；7、腹膜后血肿；8、阴囊血肿；9、右侧髂内动脉、髂内静脉损伤伴动静脉瘘。2013年7月1日，原告与被告***、宏丰公司该项目部负责人孔**达成书面协议一份，内容为：“***在汉中市体育中心钢结构施工地，于2013年4月22日受伤，住院至今未完全康复，不能正确作出伤残补偿数额。***父亲提出把***接回家继续养伤，与承包该工程的傅老板及宏丰公司负责人（项目部负责人）共同协商达成条件于下：l、双方同意将***于2013年7月2日接回家养伤。2、工地傅老板同意在回家时给***解决一万元生活费，7月底以前在给一万元。3、待***的伤好到一定程度后，去做伤残鉴定，再根据伤残等级协商补偿数额，做一次性补偿。”协议书下方有该工程承包老板***、宏丰公司该项目部负责人孔**、***父亲ＸＸ明、紫阳麻柳镇政府代鄧碧桂等人签字，汉中体育运动中心运动场钢结构工程宏丰实业集团有限公司项目部在协议书上盖章确认。2013年7月2日原告***出院，共住院71天。出院后***分3次各给付***1万元，共计3万元。2013年7月29日经汉航法医司法鉴定所鉴定，原告胸腰椎体横突骨折、棘突骨折，其伤残等级为8级伤残；骨盆骨折、右肾挫伤，其伤残等级为9级伤残；二次手术费用评估为6000元，住院时间评估为20日左右。2013年11月15日，原告诉于法院。审理中，法院于2013年12月27日主持双方调解，被告***因电话通知人在外地，委托由孔**到庭与原告协商，在所做谈话笔录中，确认汉中体育运动中心运动场工程由陕西第五建筑工程有限公司承建，2012年10月，宏丰实业集团有限公司从陕西第五建筑工程有限公司处承包汉中体育运动中心运动场钢结构建设工程，双方签订了承包合同，约定2014年6月完工。后宏丰实业集团有限公司将整体钢结构拼装、安装、吊装活分包给***，***无建筑资质，***雇佣原告干活，工资由***发放，按天结算140元／天，孔**认可原告受伤事实，也同意赔偿，但赔偿数额双方未达成一致意见，致调解未成。

原审法院认为：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，被告宏丰实业集团有限公司承建汉中体育运动中心运动场钢结构建设工程，并持有中国钢结构制造企业资质证书（特级），后将部分钢结构工程分包给没有建筑资质的被告***，***雇佣原告干活，为此，原告***是为被告***提供劳务关系，被告***应当对原告损害后果承担赔偿责任。被告宏丰实业集团有限公司作为发包方，应选择有建筑资质的施工企业进行施工，***作为承包方却没有建筑资质，导致建筑工程施工缺乏安全保障，宏丰实业集团有限公司应当承担选任不当的责任，与***承担连带责任。对原告主张赔偿的住院伙食补助费、营养费、误工费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、鉴定费、后续治疗费符合法律规定予以确认，对原告主张的护理费结合汉中市中心医院长期医嘱，1级护理可按33天计算两人护理为5280元（80元／天×33天×2人），2级护理可按38天计算一人护理为3040元（80元／天×38天）。对原告主张交通费2000元的产生是原告家人来汉中看望原告往返车费，因不是受害人及其必要的陪护人在就医或者转院治疗过程中实际花费，酌情认定300元。对原告主张住宿费2000元是原告家人来汉中照顾看望原告时在招待所住宿花费，因原告提交的住宿费票据系收款收据且无加盖公章，不予采信。对原告主张精神损害抚慰金结合原告伤情程度本院酌情认定为3000元。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、一百三十四条第七款之规定，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第二款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，遂判决：一、由被告***赔偿原告***受伤产生的医疗费73139.38元、住院伙食补助费2730元（含二次手术20天）、营养费1820元（含二次手术20天）、误工费16380元（含二次手术20天）、护理费9920元（含二次手术20天）、残疾赔偿金132697.6元（20734元×20年×32%）、被抚养人生活费32736元、交通费300元、鉴定费1300元、后续治疗费6000元、精神损害抚慰金3000元，以上共计280022.98元。（***已支付医疗费73139.38元、生活费30000元、合计103139.38元）除过已支付的，***再支付176883.6元。二、被告宏丰实业集团有限公司对上述赔偿款承担连带赔偿责任。三、驳回原告***其他诉讼请求。上述赔偿款限本判决生效后十五日内履行清结。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1466元，由被告***负担。

上诉人***不服原审判决，上诉请求：撤销原判，发回重审或者直接予以改判。主要事实及理由：一、原审判决认定“出院后，***分3次给付***l万元，共计3万元”。上诉人实际支付***39000元，并有***的家人出具收条。另外其医疗费是73139.38元也不正确，实际是75648.92元。***却恶意扭曲事实，导致该案事实不清。二、原审判决认定工资按天结算140元／天，不符合实际情况，实际***的工资是120元／天。庭审过程中，***并没有提交相关的工资证明证明其工资数额。三、原审判决残疾赔偿金132697.6元及被抚养人生活费32736元，于法无据。据上诉人了解，*显云系农村户口，其平时一直在家务农，只是农闲时节外出打工，故不符合按照城镇居民标准计算赔偿。四、本案中***发生事故，其个人是负有一定责任。***在干活中，在钢管还未固定稳固，就将吊车吊钩上的捆绑绳索解开，导致事故的发生，其自身有着重大的过错，理应承担部分责任。综上所述，虽然上诉人在一审庭审时并未到庭，然而原审没有将案件事实查清，请求二审法院支持上诉请求及理由。

被上诉人***答辩称：一、答辩人收到的3万元是事实。还有8000元是另行说好给亲属，作为来汉中期间的生活费，与本案赔偿没有关系，也非上诉人说的9000元；在原审期间，上诉人拒不出庭，没有举证，也不属于法律规定的新证据，答辩人对3万元之外的不认可。二、答辩人的工资确为140元每日，有原审卷内原审被告孔**的陈述，而非上诉人所说的120元每日。三、答辩人户口在农村，但生产、生活来源均来自于城镇，因此原审按照城镇居民标准判决残疾赔偿金正确。综上，请求二审法院维持一审判决。

原审被告宏丰实业集团有限公司未答辩。

原审被告孔**未答辩。

经审理查明，原审认定的案件事实清楚，证据确实、充分，本院依法予以确认。

本院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”之规定，本案中被上诉人***及同事一并受雇于上诉人***，在工地欲往车辆上装运钢结构时，同事解开捆绑绳索时，钢结构坠落砸伤***，***作为劳务接受者应当承担雇主责任，本案中没有相关证据和事实证明***存在过错，因此***不承担责任。故原审对责任认定并无不当。原审被告宏丰实业集团有限公司作为发包方，将工程转包给没有建筑资质的上诉人***，存在一定过错，***在原审仅诉请其承担连带责任，原审根据诉请范围予以判处，符合法律规定。

关于上诉人提出原审认定的已付3万元之外，还有9000元未认定的问题。二审庭审中，***认可3万元之外实际还收到8000元，但辩称该笔款项是双方协商另行给付其亲属来汉中的生活费，而非本案的赔偿款项，故认为不应当包含在本案赔偿中。因***在原审无正当理由拒不到庭，现提交的证据不属于新证据，且***提出异议，因此本院无法查实该笔款项的性质，无法予以采信。关于上诉人提出***工资为每日120元而非原审认定每日140元的问题。因在原审卷内有原审被告孔**的陈述，证明工资为每日140元，关于工资的举证责任在于雇主一方，而上诉人***虽提出异议但没有证据证明其主张，故无法采信。关于上诉人提出原审认定的医疗费73169.38元不当，应是75648.92元的问题。经查此部分相差的医疗费，系上诉人未向原审提交相应门诊医疗票据所致，而这部分费用受害人起诉时并未计算在请求之内，因此也不存在加重或重复要求上诉人负担的问题，故本院不予再行处理。关于上诉人提出原审按照城镇居民标准计算残疾赔偿金、被扶养人生活费不当的问题。经查，被上诉人在原审向法院提交了《劳动合同》、工作期间和居住情况的证明以及工资表，能够综合证明其以城市打工为收入来源，并以该收入居住生活在城镇且满一年以上，因此原审按照城镇居民标准计算残疾赔偿金、被扶养人生活费并无不当，上诉人此项上诉理由不能成立。

综上，原审判决认定事实清楚，审判程序合法，判处正确。上诉人***的上诉理由不能成立，上诉请求依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

上诉案件受理费1340元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长***

代理审判员***

代理审判员***

二〇一四年六月二十三日

书记员**一