湖北海河水利水电工程有限公司、***物权保护纠纷执行审查类执行裁定书

湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院

执 行 裁 定 书

（2020）鄂28执复44号

复议申请人（被执行人）：湖北海河水利水电工程有限公司，住所地湖北省监利县容城镇沿江路**。统一社会信用代码：91421023741796632R。

法定代表人：饶景堂，该公司董事长。

委托诉讼代理人：吴芳，湖北夷水律师事务所律师。特别授权代理。

申请执行人：***，男，生于1962年4月12日，汉族，湖北省宣恩县人，住宣恩县。

复议申请人湖北海河水利水电工程有限公司（以下简称海河水利公司）不服湖北省宣恩县人民法院（2020）鄂2825执异30号执行裁定，向本院申请复议，本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。

宣恩县人民法院在执行申请执行人***与被执行人海河水利公司物权保护纠纷一案中，海河水利公司对该院以评估价格向其收取维修工程款637672.83元交付给申请人***，由***代被执行人海河水利公司履行房屋维修义务的执行行为不服，向该院提出书面异议。

宣恩县人民法院查明，***与海河水利公司物权保护纠纷一案，宣恩县人民法审理后院作出（2016）鄂2825民初799号民事判决，判令被告海河水利公司于该判决生效之日起六十日内按照《房屋结构安全检测鉴定报告》（仲恒鉴字【2016】SW1004号）处理建议依法完成对原告***位于宣恩县长潭河乡长潭河街19号房屋的维修。海河水利公司不服判决，提起上诉。恩施州中级人民法院于2017年6月16日作出终审判决，维持了上述判决。生效判决所指鉴定报告的处理建议为：1、对开裂的墙体凿出裂缝两侧约200mm宽抹灰层后压力灌浆挂钢筋网重新抹灰处理；2、对楼面开裂处采用压力灌浆的方法进行封闭处理，并对渗漏水处重新做防水层处理；3、对柱下独立基础及墙下条形基础采用扩大基础及钢管静压桩法进行加固处理，提升承载能力；4、对开裂严重的框架柱采用包钢法进行加固处理；5、在靠近河岸处地基基础进行防水封闭处理。2017年9月7日，***向该院提出强制执行申请。海河水利公司收到执行通知后，向湖北省高级人民法院提出申诉，湖北省高级人民法院于2017年裁定驳回其申请，海河水利公司又向恩施州人民检察院申请监督，检察院未作出检察建议。宣恩县人民法院自2017年12月开始，便通知海河水利公司履行判决确定的义务，海河水利公司对生效民事判决及（仲恒鉴字【2016】SW1004号）鉴定报告提出质疑，认为按鉴定报告的处理建议对***的房屋进行维修技术上不可行，拒绝对***的房屋实施维修。为此，宣恩县人民法院多次召集双方协商，提出维修、赔偿损失等各种执行方案，海河水利公司一方面认为维修不可行，一方面对损失赔偿金额不作具体承诺，致使案件长期不能执行。2019年6月，在海河水利公司明确拒绝按照判决内容执行，双方对执行方案达不成一致意见的情形下，宣恩县人民法院决定另行委托第三方机构，对***的房屋维修加固制作设计方案以及进行工程造价预算，并告知双方当事人。受宣恩县人民法院委托，湖北中构加固工程有限公司于2020年5月23日作出加固修复方案及工程预算编制书，提出了***房屋维修加固的具体方案，预算工程总造价637672.83元。该维修方案作出以后，海河水利公司再次提出异议，认为中构公司不具备设计资质，其作出的设计方案不能成为施工依据，同时施工方案报价太高，仍然不组织修复施工，亦不支付造价款及鉴定费等。因此，该院征求申请执行人***的意见，是否同意由他本人自行修复房屋，被执行人负担修复费用。***同意此执行方案，并承诺承担风险。宣恩县人民法院因此冻结了被执行人账户存款，在此情形下，被执行人表示同意修复，并出具委托书，委托湖北嘉筑建设工程有限公司按照湖北中构加固工程有限公司的加固修复方案实施维修，但被执行人以及湖北嘉筑建设工程有限公司迟迟没有拿出具体的施工方案，亦没有同***就房屋维修的具体实施达成一致意见。宣恩县人民法院为此决定采取由***代实施执行行为，被执行人海河水利公司支付相应款项的执行方案，划扣被执行人的存款637672.83元，支付其应承担的修复费用。

宣恩县人民法院认为，本案生效判决确定的被执行人海河水利公司的法律义务是修复申请人***的受损房屋，自2017年***申请强制执行该院立案以来，历时三年余，被执行人海河水利公司以各种理由拒绝履行判决确定的义务，致使案件久执不结。因该案执行标的系行为，法律规定，在被执行人拒不履行指定行为的情形下，人民法院可以委托他人完成，费用由被执行人承担。生效判决指定的行为是维修申请人***的房屋，该院委托申请人自行维修，符合客观情况，按照第三方预算的维修费用，强制被执行人海河水利公司承担代执行的费用，符合法律规定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、二百五十二条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条的规定，裁定如下：驳回湖北海河水利水电工程有限公司的异议请求。

海河水利公司向本院申请复议称，1、原裁定查明的基本事实错误。导致被执行人不能履行生效判决确定的维修义务的原因系***故意阻挠所致，并非被执行人不积极履行。客观情况是，被执行人海河水利公司收到宣恩县人民法院2020年9月7日发出的责令限期执行通知书后，委托了具有建设资质的湖北嘉筑建设工程有限公司组织施工，但***为了通过法院鉴定获取远超出实际维修费用的目的，百般阻挠，不让工人进场施工，致使被执行人海河水利公司无法履行维修义务。该事实有被执行人提交的与***通话录音予以证实。2、湖北中构加固工程有限公司不具备从事司法鉴定的资质，其作出的加固修复方案系其作为施工单位而编制的预算报告，不能作为本次维修的实际费用支出。争议受损房屋占地面积只有107平方米，，地下**沿河坎，地上平公路只有两层按照现在的建筑市场价，该房屋推倒重建也只需三四十万元，但湖北中构加固工程有限公司预算的修复费用高达63万余元，违背常情常理。3、宣恩县人民法院应对***阻挠被执行人进场修复的行为采取强制措施，或者责令其承担不配合进场施工的不利后果，而不应对其闹访缠访姑息迁就，造成严重利益失衡，以司法手段助长其获取不义之财。请求恩施州中级人民法院责令***配合被执行人委托的施工方进场维修，纠正宣恩县人民法院以支付虚高的维修费用代替实际修复的不当执行行为。

本院审查查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，民事诉讼执行程序中的代履行制度，我国民事诉讼法第二百五十二条已作出明确规定，“对判决、裁定和其他法律文书指定的行为，被执行人未按执行通知履行的，人民法院可以强制执行或者委托有关单位或者其他人完成，费用由被执行人承担。”对于人民法院在办理具体执行案中如何适用该规定，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百零三条、第五百零四条分别作出规定，“被执行人不履行生效法律文书确定的行为义务，该义务可由其他人完成的，人民法院可以选定代履行人；法律、行政法规对履行该行为义务有资格限制的，应当从有资格的人中选定。必要时，可以通过招标的方式确定代履行人。申请执行人可以在符合条件的人中推荐代履行人，也可以申请自己代为履行，是否准许，由人民法院决定。”；“代履行费用的数额由人民法院根据案件具体情况确定，并由被执行人在指定期限内预先支付。被执行人未预付的，人民法院可以对该费用强制执行。”具体到本案所涉执行案件，其执行依据系由本院2017年6月16日所作终审判决维持的宣恩县人民法院（2016）鄂2825民初799号民事判决。该判决发生法律效力后，海河水利公司虽向湖北省高级人民法院提起申诉及向恩施州人民检察院申请监督，但依照民事诉讼法第一百九十九条规定，“当事人申请再审的，不停止判决、裁定的执行。”因此，海河水利公司在申请再审的同时，仍应履行生效判决确定的义务。但从审查查明的事实看，在长达三年有余的时间里，海河水利公司并未主动履行生效判决确定的义务，甚至在收到宣恩县人民法院的执行通知后仍以种种理由迟迟不予履行。海河水利公司虽抗辩称，其未履行修复义务系因申请执行人***阻挠所致，但并无证据反映海河水利公司曾因申请人的阻挠主动到宣恩县人民法院请求协调或书面申请宣恩县人民法院主持双方协商修复方案。因此，应当认定海河水利公司未按宣恩县人民法院执行通知履行生效法律文书确定的义务，符合民事诉讼代履行执行措施的法定条件。据此，宣恩县人民法院决定委托有关单位或者其他人代为履行，并最终确定由申请执行人***自己代为履行，费用由被执行人海河水利公司承担，符合前述法律规定。对于代履行费用，前述规定中虽规定“由人民法院根据案件的具体情况确定”，但确定依据应当是专业鉴定机构依法作出的鉴定意见。鉴定意见作为民事诉讼法定证据之一，其程序启动和机构选定均有明确的法律规定，应当依法作出，否则不产生法律效力。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》规定，“人民法院准许当事人鉴定申请的，应当组织组双方当事人协商确定具备相应资格的鉴定人。当事人协商不成的，由人民法院指定。”代履行费用的鉴定意见虽为人民法院依职权调取证据之列，依法可依职权委托鉴定部门进行鉴定，但因该鉴定涉及双方当事人实体权利，为公平起见，鉴定人可由双方当事人依前述规定协调确定，协商不成则由执行法院指定。宣恩县人民法院以湖北中构加固工程有限公司的预算工程造价为依据，确定代履行费用为637672.83元，违背民事诉讼的证据采信原则，显属不当，本院予以纠正。海河水利公司的复议理由部分成立，其复议请求本院部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、最高人民法院《关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第二项、第二款的规定，裁定如下：

一、撤销湖北省宣恩县人民法院（2020）鄂2825执异30号执行裁定；

二、变更湖北省宣恩县人民法院代履行决定为：被执行人湖北海河水利水电工程有限公司因（2016）鄂2825民初799号民事判决所负执行义务由申请执行人***代为履行，代履行费用根据***与湖北海河水利水电工程有限公司共同选定（协商不成由执行法院指定）的鉴定机构作出的修复费用鉴定意见确定。

本裁定为终审裁定。

审判长　　徐东海

审判员　　蔡　斌

审判员　　汪清淮

二〇二〇年十二月十七日

书记员　　张　宁