湖北远景防水有限公司、某某等合同纠纷民事二审民事判决书

湖北省宜昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）鄂05民终2066号 上诉人（原审原告）：湖北远景防水有限公司，住所地石首市笔架山工业园区。统一社会信用代码91421081181716349M。 法定代表人：**，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，湖北斯洋律师事务所律师。一般授权代理。 上诉人（原审被告）：***，男，1976年1月8日出生，汉族，户籍地河南省平舆县，现住宜昌市西陵区。 委托诉讼代理人：**，湖北前锋律师事务所律师。特别授权代理。 被上诉人（原审被告）：***，男，1962年10月17日出生，汉族，户籍地河南省平舆县。 原审第三人：三峡大学，住所地湖北省宜昌市。统一社会信用代码12420000422217912Ｋ。 法定代表人：***，该校校长。 委托诉讼代理人：***，北京盈科（宜昌）律师事务所律师。特别授权代理。 委托诉讼代理人：**，北京盈科（宜昌）律师事务所律师。特别授权代理。 上诉人湖北远景防水有限公司（以下简称远景防水公司）、***与被上诉人***、原审第三人三峡大学因合同纠纷一案，不服葛洲坝人民法院（2022）鄂0592民初39号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年5月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人远景防水公司法定代表人**及委托诉讼代理人***，上诉人***及其委托诉讼代理人**，原审第三人三峡大学的委托诉讼代理人***、**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 远景防水公司上诉请求：1.请求维持（2022)鄂0592民初39号民事判决书第一项，即***支付远景防水公司经济损失142401.49元。2.请求撤销（2022)鄂0592民初39号民事判决书第二项，改判***支付远景防水公司经济损失73886.35元。3.请求改判一审远景防水公司负担的诉讼费1053元由***负担，二审上诉费由***负担。事实和理由：本次因工程维修问题给远景防水公司造成经济损失246287.84元。***承担70%，***应承担30%，远景防水公司不应承担责任。理由是：***应承担30%责任。第一、***将项目交***实际施工，远景防水公司不知情。第二、三峡大学多次通知***维修，***既不告知远景防水公司，也不自己履行维修和督促***履行维修义务。因此而造成的损失，***应存在一定的过错。远景防水公司对本次工程维修既不知情，也不是工程项目的受益人，远景防水公司不存在过错，不应承担30%责任。据此，提起上诉，请求二审法院支持远景防水公司的上诉请求。 ***述称：1.针对远景防水公司的第一点，***的上诉状中已阐述。2.***与远景防水公司要么是劳动关系要么是委托代理关系。如果是劳动关系，如果***有违背劳动纪律的话可以予以处理。如果是委托代理关系，受托人没有尽到代理职责给公司造成损失的，应当另案起诉。所以，远景防水公司认为应由***承担30%的责任没有法律依据。 三峡大学述称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。 ***上诉请求：请求撤销葛洲坝人民法院作出的（2022)鄂0592民初39号《民事判决书》的判决，依法改判驳回远景防水公司在一审时所提出的各项诉讼请求。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。一、本案事实不清，在案证据不足以证实三峡大学因屋面漏水发生的维修损失全部系***造成的。一审法院审理查明“因远景防水公司施工的三峡大学生命科学楼屋面防水整体翻修工程出现多处质量问题需要返修，宜昌三大工程建设监理公司分别于2016年4月12日、5月4日、6月1日、7月25日、11月11日向远景防水公司发出《监理通知》。但因远景防水公司拒绝履行维修义务，三峡大学通过招投标确定永阳材料公司作为年度防水日常维修工程承包人，负责对涉案工程的质量问题进行维修”。上述事实不能反映问题的全貌。事实上，三峡大学防水工程并不是屋面“整体”翻修，实际上为沿墙体四周一定范围（1-2米）内局部翻修，只是合同名称仍保留“整体”二字而已。加之三峡大学该楼系“种植”屋面，其上的绿植对墙体及防水材料的破坏性极大。工程完工后，出现的漏水点大多不在该工程的施工范围之内，作为实际施工人的***当然拒绝维修。在上述五份通知中***亦明确告知过漏水点不在施工范围内，不应当由其负责维修。一审时***也对施工范围与漏水点位置进行了比对说明，一审法院以***“提供的证据不足以证明其主张”，不予采信。二、本案适用法律错误，一审滥用自由裁量权。一审法院认定“远景防水公司为出借资质的企业，***为借用资质的个人”无疑是正确的。对于双方责任的分担，一审法院以双方之间的借用合同无效的原因力（双方过错大小）来剖析的。一审法院认为***有“明知法律禁止借用资质”及“未按照相关的操作规程施工，造成工程质量问题”的过错，应当承担70%的责任；远景防水公司有“明知法律禁止出借资质”及“在施工过程中没有尽到合理的监督和管理义务”的过错，应当负30%的责任。***认为，远景防水公司至少以下重大过错：在三峡大学与远景防水公司的仲裁案中，主动放弃了对工程施工范围的答辩，变相剥夺了***的答辩权，这一重大过错产生的后果应当由其自行承担。且均为“明知法律禁止资质出借、借用”，作为有资质的企业当知资质的作用与使用，注意义务应当更高，其违法程度亦更甚，远景防水公司应当承担不低于70%的民事责任。另外，民法典第一百七十八条规定“责任份额根据各自责任大小确定，难以确定责任大小的平均承担”。一审法院的责任划分是滥用了司法自由裁量权。综上所述，请求二审人民法院改判支持上诉请求！ 远景防水公司辩称：***的上诉没有事实和法律依据，请求法院驳回***的上诉。 三峡大学述称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。 ***未到庭参加诉讼，亦未向本院提交书面答辩意见。 远景防水公司向一审法院起诉请求：1.判令***、***共同赔偿远景防水公司经济损失246287.84元（工程维修费229512.84元，违约金10000元，仲裁费6775元）；2.判令由***、***承担本案诉讼费。 一审法院认定事实，2014年7月8日，三峡大学（甲方）与远景防水公司（乙方）签订了《三峡大学生命科学楼屋面防水整体翻修工程施工合同》，约定：工程承包范围为完成施工图纸范围内及工程量清单范围内所有工作内容，工程质量标准要求达到国家施工验收规范合格标准，合同价款暂定价为703076.81元；乙方项目负责人为吴**祥，现场代表为***；如因乙方防水措施不到位导致屋面漏水而造成损失，乙方除赔偿损失外，还应根据程度不同向甲方支付5000元-10000元的违约金；本工程按进度付款，支付至工程进度完成合格工程量审核价的60%，工程竣工验收合格后付至审核价的80%，结算经学校审计后付至95%，预留5%作为质保金，质保期（竣工验收合格后五年）满无质量问题付清；工程保修期为工程竣工验收合格之日起屋面防水保修期为五年，保修期内如出现质量问题，乙方应在接到甲方通知后24小时内进行免费维修，如乙方未能履行义务，甲方有权另行进行维修或更换，所发生的费用从乙方的保修金中扣除，不足部分，乙方应予补偿；如乙方接到甲方通知后未按时履行维修义务，甲方有权安排第三方保修，所发生的费用直接从乙方的保修金中扣除不需要承包方认可。三峡大学和远景防水公司分别在合同上加盖公章，同时***作为乙方代表签名。当日，远景防水公司出具《委托书》，委托***负责三峡大学生命科学楼屋面防水整体翻修工程合同签约及工程质量施工管理。后该项目由***实际施工并取得工程款。 一审法院同时查明，因远景防水公司施工的三峡大学生命科学楼屋面防水整体翻修工程出现多处质量问题需要返修，宜昌三大工程建设监理公司分别于2016年4月12日、5月4日、6月1日、7月25日、11月11日向远景防水公司发出《监理通知》。但因远景防水公司拒绝履行维修义务，三峡大学通过招投标确定永阳材料公司作为年度防水日常维修工程承包人，负责对案涉工程的质量问题进行维修。 一审法院另查明，2020年7月15日，三峡大学因与远景防水公司建设工程施工合同纠纷向宜昌市仲裁委员会申请仲裁，后宜昌市仲裁委员会于2021年6月15日作出[2020]***字第72号《裁决书》，裁决远景防水公司向三峡大学支付维修费229512.84元和违约金10000元，并承担仲裁费6775元。仲裁裁决生效后，三峡大学向湖北省荆州市中级人民法院申请强制执行。2022年4月8日，湖北省荆州市中级人民法院作出（2021）鄂10执945号《结案通知书》，载明“三峡大学与湖北远景防水有限公司建设工程合同纠纷一案，现被执行人已自觉履行216287.84元（另有30000元质保金在申请执行人处）。本院已将216287.84元发放至三峡大学账上。至此，申请执行人向本院申请执行的（2021）鄂10执945号执行案件已全部执行完毕，现已结案”。 一审法院认为，***代表远景防水公司与三峡大学签订《三峡大学生命科学楼屋面防水整体翻修工程施工合同》，后由***进行项目的实际施工并且实际取得工程价款，远景防水公司与***之间构成借用资质的法律关系，远景防水公司系出借资质的企业，***系借用资质的个人。双方之间借用资质的合同关系违反了法律禁止性规定，属于无效合同。在合同无效的基础上，应当依照《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”之规定进行处理。***作为借用资质的个人，其明知自身不具备承接建筑工程的资质，明知法律禁止在建设工程中采用借用资质的方式承建工程，却采用借用资质的方式承建该工程，其主观上存在过错。同时，***作为实际施工人，未按照相关操作规程进行施工，造成工程质量问题，应当对其所承建工程存在质量问题所造成的损失承担主要责任和直接责任。远景防水公司作为出借资质的企业，明知法律禁止企业出借资质给第三方进行承揽施工，却出借资质允许他人以其名义承接工程，对合同的订立、履行均存在一定的过错，并且在施工过程中没有尽到合理的监督和管理义务，亦应当对***承接工程造成的损失承担一定责任。因此，对于三峡大学因工程质量问题受到的损失，根据双方的责任过错，一审法院确认***承担70%，远景防水公司承担30%为宜。对于远景防水公司向***主张赔偿经济损失，***系该公司合法授权的现场代表，并非实际施工人，远景防水公司向***主张赔偿没有法律依据，不予支持。 关于具体损失如何确定的问题。对于宜昌市仲裁委员会作出的《裁决书》中确认的维修费用229512.84元、违约金10000元和仲裁费6775元，确系因本次工程质量问题造成的实际损失，一审法院予以确认。***辩称其对于维修费用范围存在异议，但提供的证据不足以证明其主张，故对于该项辩称不予采信。上述款项合计246287.84元，***承担70%的责任即172401.49元。现远景防水公司扣除30000元的保证金，实际向三峡大学支付216287.84元，而该30000**证金实际应由三峡大学退还给***，故扣除30000元后***应当向远景防水公司赔偿142401.49元。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百四十七条规定，判决：一、***于判决生效之日起十五日内支付远景防水公司经济损失142401.49元；二、驳回远景防水公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2497元，由湖北远景防水有限公司负担1053元，***负担1444元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，并已在卷佐证。***为支持其上诉请求，向本院提交了三峡大学《生命科学楼屋面防水维修面积与漏点示意图》三张及《说明》一份，该证据系***针对五份《监理通知》**的12处漏水处，将漏水处与施工范围进行了对比画在一张图上，用以证明12处漏水点中仅有2处没有维修，即使***要承担责任也只承担六分之一的责任。远景防水公司质证认为，对证据的三性均有异议，对于这个工程远景防水公司不知情，远景防水公司也未参与该工程。直到宜***委通知远景防水公司，才知道***、***冒用远景防水公司资质进行施工。工程款全部由***领取。宜***委也是按照监理通知中的12处漏水裁决的损失。***提出的12处漏水是否属实应该由三峡大学核实。三峡大学已按照监理通知要求远景防水公司赔偿损失。远景防水公司已经按仲裁文书裁决的结果履行完毕。三峡大学质证认为，对证据的真实性、合法性、关联性均持异议。理由如下：1.该图纸是由***单方自行绘制，既不是涉案工程的施工图也不是涉案工程的竣工图，内容是否真实不得而知。2.该证据并不是与争议焦点有关的证据。正如远景防水公司质证意见，对于三峡大学与远景防水公司的合同纠纷已经由宜***委作出了生效裁决且依法履行。对于案涉工程的维修范围是否属于施工范围，远景防水公司是否应当承担未履行维修义务应支付的款项，与本案的审理完全无关。这份证据与本案无关联性。3.***的证明目的是错误的。房屋漏水是很复杂的，需要鉴定机构鉴定的专业问题，三峡大学发送的监理通知上表述的漏点不能仅凭该漏点判断是否属于施工范围，因为漏水，水在楼板中间始终处于流动状态，发生漏水后可以观测到的漏点并非是真实的漏水点，***的证明目的是与施工实践完全不符的。证明目的不能成立。本院对***提交的证据将在下文中进行评述。 二审经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，一、关于远景防水公司主张***、***应当承担赔偿责任的问题。根据查明的事实，***代表远景防水公司与三峡大学签订《三峡大学生命科学楼屋面防水整体翻修工程施工合同》，而案涉工程的实际施工人为***。三峡大学在案涉工程的保修期内发现质量问题，经向远景防水公司发出《监理通知》（实际由***签收），要求其履行维修义务后，因***认为多处的质量问题不属于其施工范围，故拒绝维修。三峡大学在此情形下另请第三方进行了维修，并通过宜***委员会向远景防水公司主张相关赔偿责任，得到仲裁机构的支持。基于上述事实，本案中，远景防水公司要求***承担赔偿责任，一审法院予以支持并无不当。但远景防水公司上诉称***应承担责任的理由不能成立，本院依法不予支持。 二、关于责任比例的划分问题。***称与其施工有关的两处质量问题已进行了维修，其他多处质量问题不属于其施工范围，一审判令其承担70%的责任不当。本院认为，案涉工程在保修期内出现质量问题的事实已经宜***委员会作出的[2020]***字第72号裁决书予以确认。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条规定，“下列事实，当事人无须举证证明：（一）自然规律以及定理、定律；（二）众所周知的事实；（三）根据法律规定推定的事实；（四）根据已知的事实和日常生活经验法则推定出的另一事实；（五）已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实；（六）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的基本事实；（七）已为有效公证文书所证明的事实。前款第二项至第五项事实，当事人有相反证据足以反驳的除外；第六项、第七项事实，当事人有相反证据足以推翻的除外。”本案诉讼中***提供的其自制的三峡大学《生命科学楼屋面防水维修面积与漏点示意图》三张及《说明》等证据均为其单方制作，且三峡大学对其真实性不予认可，故***提交的证据不能达到足以反驳已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实，本院不予采信。一审将宜***委员会作出的[2020]***字第72号裁决书作为本案认定事实的依据符合上述规定，一审根据查明的事实，以及远景防水公司与***的过错大小确认***承担70%、远景防水公司承担30%的责任并无不当，***认为远景防水公司应承担70%以上的责任的理由不能成立，本院依法不予支持。 综上,远景防水公司、***的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4795元，由上诉人湖北远景防水有限公司负担1647元，由***负担3148元。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇二二年七月十二日 书记员　　张　萍