湖北粤阳建设工程有限公司
宜都市陆城长宜建材部、宜都市宏祥实业有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书
来源：中国裁判文书网
湖北省宜昌市中级人民法院
民事判决书
（2017）鄂05民终1645号
上诉人（原审原告）：宜都市陆城长宜建材部，住所地湖北省宜都市商城。经营者***，女，1965年4月9日出生，土家族，户籍所在地湖北省长阳土家族自治县鸭子口乡鸭子口村1组，经常居住地湖北省宜都市陆城街办名都花园春水苑9栋5号。
委托诉讼代理人：**，湖北长青律师事务所律师。
委托诉讼代理人：**，湖北长青律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：宜都市宏祥实业有限公司，住所地湖北省宜都市姚家店镇枫相树村。
法定代表人：***，该公司董事长。
委托诉讼代理人：***，宜都市天平法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：河南华盛建设集团有限公司，住所地河南省郑州市城南路179号。
法定代表人：*俊才，该公司董事长。
委托诉讼代理人：罗军，宜都市天平法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：烽火通信科技股份有限公司，住所地湖北省武汉市洪山区邮科院路88号。
法定代表人：鲁国庆，该公司董事长。
委托诉讼代理人：**，上海建纬（武汉）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：**，上海建纬（武汉）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：湖北粤阳建设工程有限公司，住所地湖北省武汉市武昌区徐家棚街团结村福星惠誉国际城K-3地块第2单元904、905号。
法定代表人：**，该公司执行董事。
被上诉人（原审被告）：***，男，1969年3月4日出生，汉族，住湖北省宜都市。
上诉人宜都市陆城长宜建材部因与被上诉人宜都市宏祥实业有限公司、河南华盛建设集团有限公司、烽火通信科技股份有限公司、湖北粤阳建设工程有限公司、***买卖合同纠纷一案，不服湖北省宜都市人民法院(2016)鄂0581民初1350号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
宜都市陆城长宜建材部上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审诉讼请求或发回重审。事实和理由：一审对ＸＸ旭、***笔录不采信，违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条规定。***以什么身份参与到潘家湾收费站工程，宜都市宏祥实业有限公司、河南华盛建设集团有限公司有责任提供证据证明。***挂靠在宜都市宏祥实业有限公司、河南华盛建设集团有限公司名下体现的是表见代理关系，宜都市宏祥实业有限公司、河南华盛建设集团有限公司应当对此承担支付钢材款的连带责任。宜都市宏祥实业有限公司、河南华盛建设集团有限公司转包给没有建筑资质的***，违反《建筑法》有关规定。
宜都市宏祥实业有限公司辩称，涉案钢材款是用于车管所工程项目上，与该公司无关，且该公司不是买卖合同的相对方。
河南华盛建设集团有限公司辩称，***不是该公司员工，本案属于宜都市陆城长宜建材部与***之间买卖合同关系，与该公司无关。
烽火通信科技股份有限公司辩称，***与该公司没有任何关系，该公司与宜都市陆城长宜建材部不存在买卖合同关系。
宜都市陆城长宜建材部向一审法院起诉请求：1、宜都市宏祥实业有限公司、河南华盛建设集团有限公司立即向其支付钢材款142090.80元；2、宜都市宏祥实业有限公司、河南华盛建设集团有限公司立即向其支付逾期违约金，自2014年8月1日起按银行同期贷款利率至钢材款付清时止；3、宜都市宏祥实业有限公司、河南华盛建设集团有限公司、烽火通信科技股份有限公司、湖北粤阳建设工程有限公司、***承担连带责任并承担本案诉讼费。
一审法院查明事实：2012年12月25日，宜都市中路建设开发有限公司与宜都市宏祥实业有限公司、河南华盛建设集团有限公司、烽火通信科技股份有限公司、湖北粤阳建设工程有限公司组成的联合体签订《“BT”投资建设合同》。该合同约定，“宜都陆城至五峰渔洋关公路改建工程三期交安工程及沿线建设施工项目”由宜都市宏祥实业有限公司负责投融资及财务手续、结算、履约保证金的退付、回购价款的返还等工作，河南华盛建设集团有限公司、烽火通信科技股份有限公司、湖北粤阳建设工程有限公司分别负责房屋建筑工程、沿线设施工程、安全设施及预埋管线工程的施工，工程建成后移交给宜都市中路建设开发有限公司及宜都市中路建设开发有限公司指定的管护单位，联合体按BT回购价款收回投资。工程范围是宜都陆城至五峰渔洋关公路改建工程全线51.651KM的三期交安工程及沿线设施工程。主要工程内容是防护隔离栏、标志标线、收费监控通信设施、隧道监控通风照明消防设施、收费站、隧道管理站及变电站用房等。
2014年2月19日，***以借款人名义向宜都市陆城长宜建材部出具了《借支单》。该《借支单》载明，“工程材料款钢筋材料（车管所），壹佰零五万元整，￥1050000元。所有单据到2014年2月19号止，定于2014年3月份内付伍拾万元款”。同年9月，宜都市陆城长宜建材部经营者***向一审法院提起诉讼，要求湖北秦鄂建设工程有限公司、***给付钢材款105万元及逾期付款违约金。2015年5月9日，一审法院作出（2014）鄂宜都民初字第01256号民事判决，判决湖北秦鄂建设工程有限公司给付***钢材款636906.38元及逾期付款违约金，驳回***对***的诉讼请求及其他诉讼请求。该判决已生效。该判决认定，“***在宜都市公安局交警大队车辆管理所办证大厅及室外工程、潘家湾收费站工程、锅炉房工程施工中，均与宜都市陆城长宜建材部存在钢材买卖合同关系，截止2014年2月19日共计下欠宜都市陆城长宜建材部钢材款105万元，其中潘家湾收费站工程欠142090.80元。潘家湾收费站工程施工过程中，***向宜都市陆城长宜建材部购买钢材款额为442090.80元，宜都市陆城长宜建材部自认***已付30万元，下欠142090.80元”。宜都市陆城长宜建材部于2000年1月1日成立，经营者为***。经营者于2015年12月7日变更为***。***与***系夫妻关系。
一审法院认为，案件争议焦点是***与宜都市陆城长宜建材部买卖钢材是个人行为还是职务行为。宜都市陆城长宜建材部认为，***与宜都市宏祥实业有限公司是内部承包关系，其购买钢材是代表宜都市宏祥实业有限公司的职务行为，宜都市宏祥实业有限公司应给付下欠的钢材款。宜都市陆城长宜建材部提供的主要证据是一审法院于2014年12月23日调查ＸＸ旭笔录及于2014年12月24日询问余成清笔录。ＸＸ旭的陈述系转述他人意见，属传闻证据，无其他证据印证。***陈述自认与宜都市宏祥实业有限公司存在隶属关系，但无其他证据证实。综上，这两份证据不能达到宜都市陆城长宜建材部主张“***与宜都市宏祥实业有限公司是内部承包关系”的证明目的。宜都市陆城长宜建材部作为钢材买卖合同的出卖方理应对与其交易的相对方有明确、清晰的认知，提供证据证实交易相对方是其基本举证责任。本案中，钢材交易、结算、付款均为余成清个人，没有证据证实余成清系代表宜都市宏祥实业有限公司向宜都市陆城长宜建材部购买钢材。根据《“BT”投资建设合同》约定，虽然宜都市宏祥实业有限公司负责收费站工程投融资，河南华盛建设集团有限公司负责房屋建筑工程，但宜都市陆城长宜建材部提供的证据不足以证实其与宜都市宏祥实业有限公司、河南华盛建设集团有限公司或经其授权的人员存在买卖合同关系。综上，***与宜都市陆城长宜建材部买卖钢材是个人行为而非职务行为，应由余成清承担给付钢材款的责任。宜都市陆城长宜建材部要求宜都市宏祥实业有限公司、河南华盛建设集团有限公司承担给付钢材款责任，并由宜都市宏祥实业有限公司、河南华盛建设集团有限公司、烽火通信科技股份有限公司、湖北粤阳建设工程有限公司、***承担连带清偿责任的诉讼请求，没有事实和法律依据，不予支持。湖北粤阳建设工程有限公司、余成清经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法不影响本案的审理和判决。
据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百六十一条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决：一、余成清于判决生效之日起三十日内给付宜都市陆城长宜建材部钢材款142090.80元并按照中国人民银行同期同类贷款基准年利率5.60%从2014年8月1日起给付逾期付款损失至钢材款付清之日止；二、驳回宜都市陆城长宜建材部的其他诉讼请求。案件受理费3142元，由余成清负担。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实，予以确认。
本院另查明，***是潘家湾收费站工程的实际施工人。2013年7月2日，***向***支付潘家湾收费站工程钢材款30万元。
本院认为：一审因ＸＸ旭、***笔录不能达到宜都市陆城长宜建材部主张的***与宜都市宏祥实业有限公司是内部承包关系的证明目的，而不予采信。因此，不适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条规定。本案中，根据谁主张谁举证原则，***以什么身份参与到潘家湾收费站工程，宜都市宏祥实业有限公司、河南华盛建设集团有限公司对此无需举证证明。***在与宜都市陆城长宜建材部进行钢材买卖中，对外支付钢材款及出具《借支单》均是以其个人名义进行，根据合同相对性原则，***与宜都市陆城长宜建材部作出的意思表示真实有效，只能在***与宜都市陆城长宜建材部之间产生合同法律关系，不及于合同以外的第三人。因此，宜都市宏祥实业有限公司、河南华盛建设集团有限公司不应对***的行为对外承担民事责任。***与宜都市宏祥实业有限公司、河南华盛建设集团有限公司之间是否违反《建筑法》有关规定，并不影响本案的处理。
综上所述，宜都市陆城长宜建材部的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3142元，由宜都市陆城长宜建材部负担。
本判决为终审判决。
审判长***
审判员***
审判员***
二〇一七年九月三十日
书记员***
