某某、澄迈永光实业有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

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海南省第一中级人民法院

民事判决书

（2021）琼96民终1975号

上诉人（原审原告）：***，男，1968年8月19日出生，汉族，住海南省海口市琼山区。

委托诉讼代理人：林明峰，海南大弘律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王凌，海南大弘律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：澄迈永光实业有限公司，住所地：海南省澄迈县老城镇金岗大道盈滨度假村。

法定代表人：徐成龙，该公司总经理。

委托诉讼代理人：董永光，该公司职工。

被上诉人（原审被告）：湖南大钧工程建设有限公司，住所地：湖南省邵阳市大祥区西外街120号。

法定代表人：黄素云，该公司执行董事。

被上诉人（原审被告）：周菊堂，男，1952年9月11日出生，汉族，住江西省樟树市。

原审第三人：陈长如，男，1957年5月5日出生，汉族，住江西省樟树市。

上诉人***因与被上诉人澄迈永光实业有限公司（以下简称永光公司）、湖南大钧工程建设有限公司（以下简称大钧公司）、周菊堂、原审第三人陈长如建设工程施工合同纠纷一案，不服澄迈县人民法院（2019）琼9023民初2439号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月7日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

***上诉请求：1．维持一审法院（2019）琼9023民初2439号民事判决书第一项、第二项；2．撤销第三项，改判被上诉人澄迈永光实业有限公司、湖南大钧工程建设有限公司对周菊堂在一审判决第一项中的义务共同承担连带清偿责任；3、本案二审诉讼费用由三被上诉人共同承担。事实与理由：一、被上诉人澄迈永光实业有限公司理应承担连带清偿责任。永光公司已具备付款条件：1．上诉人与三被上诉人在2013年12月10日签订《劳务协议书余款结算补充协议》时，原承建的洪城国际产权式温泉酒店只盖了七层，之后永光公司与新的承建商海南中伟建筑工程有限公司签约续建至二十层（已封顶）；2.2020年1月2日由澄迈县住房保障与房产管理局已给永光公司开发建设的洪城国际产权式温泉酒店颁发了澄迈县房产预售许可证［2020］澄房预字001号，预售的范围为五至十四层，而据该酒店售楼部公示的洪城国际房源表显示已对外销售的房产就有八十八套，还有据了解永光公司还用其房产抵偿债权人1800万元的债务；3．周菊堂起诉湖南大钧工程建设有限公司、永光公司建设工程施工合同纠纷一案已于2020年10月27日作出判决，判决永光公司应支付实际施工人周菊堂工程款及利息约2000万元，案号为（2018）琼9023民初1489号，请二审法院予以核实。原审认定洪城国际产权式温泉酒店长期停工，故付款条件并未成就，是对案件事实认定错误。永光公司拖欠周菊堂的工程款远大于应支付给上诉人的工程款，原审法院已另案尚未发生法律效力为由来搪塞永光公司履行付款义务是缺乏法律依据的。二、被上诉人大钧公司是洪城国际产权式温泉酒店的签约施工单位，理应履行合同义务，对实际施工人周菊堂为承建酒店所产生的债务理应承担连带清偿责任。依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人已转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”，上诉人主张大钧公司承担连带清偿责任有法律依据。三、原审法院判决上诉人不应享有建设工程价款优先受偿权是错误的，其理由如下：（一）优先受偿权行使的主体：在总包人或转包人不主张或怠于主张工程价款优先受偿权的情况下，应允许分包人或实际施工人就其承建的工程部分在发包人欠付工程款范围内向发包人主张工程价款优先受偿权。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。因此，分包人和实际施工人完成了其与总包人或转包人之间合同约定的施工义务且工程质量合格的，分包人和实际施工人有权要求发包人在总包人或转包人不主张或怠于主张工程价款优先受偿权的情况下，应允许分包人或实际施工人就其承建的工程部分在发包人欠付工程范围内向发包人主张工程价款优先受偿权。如果总包人已经将优先受偿权或发包人款项已经支付完毕，则分包人或实际施工人不能再行使优先受偿权，也就是说，分包人或实际施工人有条件地享有优先受偿权。（二）建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格的，承包人亦应可以主张工程价款优先受偿权。建设工程施工合同的履行是承包人将劳动和建筑材料等物化的过程，是承包人投入人力和资金的成果。建设工程价款优先受偿权之设立就是通过保障这一特殊性质的工程款债权的实现，已达到有效保护承包人及劳动者利益的目的，实现法律的公平与正义。原审法院以上诉人作为违法分包的承包方，工程的木工、钢筋制作安装、泥工砌墙、内、外粉刷等劳务工程的实际施工人，不应享有建设工程价款优先受偿权违背法律规定是错误的。综上，为维护上诉人的合法权益，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。

永光公司答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

被上诉人大钧公司和周菊堂均未向法院提交书面答辩意见。

原告***向一审法院起诉请求：1．判令被告周菊堂向原告支付工程款本金401万元，并支付利息（利息计算方式：以401万元为本金，从2013年12月11日起暂计至2019年8月19日止，按照银行同期贷款基准年利率4.35％计算；2019年8月20日之后至支付完全部款项之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2．判令被告大钧公司、被告永光公司对第一项诉讼请求承担连带责任；3．判令被告周菊堂向原告支付补偿款29万元；4．确认原告对洪城国际大酒店工程享有优先受偿权；5．由三被告共同承担本案全部诉讼费用（含案件受理费、公告费等）。

一审法院认定事实：被告永光公司作为发包人将“洪城国际产权式温泉酒店”的土建、消防、水电工程交由被告大钧公司承建。被告大钧公司又将该项目交周菊堂实际施工。2012年8月9日，敖建彪代表甲方“海南洪城国际大酒店项目部”与乙方原告***、第三人陈长如签订《劳务协议书》约定，甲方将木工、钢筋制作安装、泥工砌墙、内、外粉刷等劳务工程分包给原告与第三人陈长如，每平方按建筑面积计算单价390元／㎡，协议同时对工程内容及付款方式进行约定。协议签订后，原告组织木工、泥工、钢筋工等班组进场施工，后因资金短缺导致停工。2013年10月25日，原告与周菊堂分别对木工、泥工、钢筋材料进行结算，一张结算清单的结算金额为62万元，另一张结算清单的结算金额为尚欠343.0090万元，同时被告周菊堂在结算清单中承诺如果原告没有继续施工另补材料款29万元。2013年12月10日，周菊堂、原告、永光公司签订《劳务协议书余款结算补充协议》确认因周菊堂资金短缺不能续建导致尚欠原告劳务费401万元，其中62万7层补款在内，在永光公司新续建方入场办理一切法定手续后，工程项目完成进行销售后，从售楼款项中由永光公司优先支付，此支付款项周菊堂同意从其先期垫建工程款中扣除。董永光代表永光公司在《劳务协议书余款结算补充协议》上签字并加盖永光公司公章。在2015年11月5日，周菊堂在两张结算清单及《劳务协议书余款结算补充协议》上再次签字，董永光在《劳务协议书余款结算补充协议》再次签字盖章。因结算后，各被告均未向原告支付工程款，工程停工至今，遂成讼。一审另查明，周菊堂起诉大钧公司、永光公司建设工程施工合同纠纷一案，案号为（2018）琼9023民初1489号，该案已于2020年10月27日作出判决，但尚未生效。

一审法院认为：本案系建设工程施工合同纠纷。争议焦点为：（一）被告周菊堂是否系《劳务协议书》的合同相对方，本案是否应当追加敖建彪参加诉讼，并将敖建彪及陈长如列为被告；（二）《劳务协议书》效力问题；（三）关于工程款金额及利息问题；（四）被告大钧公司是否应承担连带清偿责任；（五）被告永光公司是否应承担连带清偿责任；（六）被告周菊堂是否应该向原告支付29万元材料补偿款；（七）原告是否享有洪城国际产权式温泉酒店工程的优先受偿权。一、被告周菊堂是否系《劳务协议书》的合同相对方，本案是否应当追加敖建彪参加诉讼，并将敖建彪及陈长如列为被告的问题。周菊堂主张“洪城国际产权式温泉酒店”工程实际上是周菊堂、敖建彪和陈长如三个人一起挂靠大钧公司承建，故应当追加敖建彪参加诉讼，并将敖建彪及陈长如列为被告。但周菊堂就该主张并未提交证据材料，并且在（2018）琼9023民初1489号周菊堂诉大钧公司、永光公司建设工程施工合同纠纷一案中，周菊堂诉称其个人与大钧公司签订《内部承包经营合同》，且仅由其一人诉请工程款。另涉案《劳务协议书》中虽由***、陈长如二人共同签字，但法院已依法通知陈长如参加诉讼，陈长如未作陈述，亦未提异议，故对原告关于陈长如已退出工程的主张予以采纳。涉案工程均由原告与周菊堂进行结算，故认为“洪城国际产权式温泉酒店”工程由周菊堂实际施工，并将该工程的木工、钢筋制作安装、泥工砌墙、内、外粉刷等劳务工程分包给原告，原告与周菊堂为《劳务协议书》的合同主体，因此，本案无需追加敖建彪参加诉讼，并将敖建彪及陈长如列为被告。二、《劳务协议书》效力问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。本案中，原告与被告周菊堂均为没有施工资质的自然人，双方签订的《劳务协议书》因违反了法律和行政法规的强制性规定无效。三、关于工程款金额及利息问题。原告施工的木工、泥工、钢筋工工程经原告与被告周菊堂结算，两张结算单确认共计尚欠工程款405.0090万元（343.0090万元＋62万元），其后原告与被告周菊堂、永光公司签订的《劳务协议书余款结算补充协议》亦载明周菊堂尚欠原告工程款401万元。两张结算单及《劳务协议书余款结算补充协议》均为双方当事人真实意思表示，涉案工程款的数额已经结算并在《劳务协议书余款结算补充协议》再次达成一致意见，周菊堂主张结算存在明显错误，但未能举证加以证明，因此，《劳务协议书余款结算补充协议》约定的尚欠工程款401万元可以作为计算涉案工程款的依据，被告周菊堂作为合同当事人应当支付尚欠工程款，向原告支付401万元。关于利息，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案双方已于2013年10月25日进行结算，于2013年12月10日再就余款签订结算补充协议，故原告主张自2013年12月11日起计算工程款利息，有事实根据和法律依据，应予以支持。四、被告大钧公司是否应承担连带清偿责任。本案中，周菊堂虽然挂靠大钧公司承包涉案工程，但其并非以大钧公司名义与原告签订合同并结算，故原告主张大钧公司承担连带责任，不予支持。五、被告永光公司是否应承担连带清偿责任。原告主张依据《劳务协议书余款结算补充协议》，永光公司应承担付款责任。《劳务协议书余款结算补充协议》约定永光公司的付款条件为，“新续建方入场办理一切法定手续后，工程项目完成进行销售后，从售楼款项中由永光公司优先支付”，本案中，项目已长期停工，故付款条件并未成就，并且周菊堂诉大钧公司及永光公司的建设工程施工合同纠纷尚未作出生效裁判，未能认定永光公司欠付建设工程价款的数额，原告主张永光公司付款并无依据，不予支持。六、被告周菊堂是否应该向原告支付29万元材料补偿款。周菊堂在《木工结算清单》中承诺“如果***没有继续施工，另补材料费29万元”，庭审中，原告与周菊堂均认可，在结算前原告已停工近4个月，其后也没有继续施工，因此，周菊堂应依据其承诺内容向原告另行支付材料费29万元。七、原告是否享有洪城国际产权式温泉酒店工程的优先受偿权。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条规定“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持”，本案原告作为违法分包的承包方，工程的木工、钢筋制作安装、泥工砌墙、内、外粉刷等劳务工程的实际施工人，不应享有建设工程价款优先受偿权。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、被告周菊堂在本判决生效之日起十五日内向原告***支付工程款401万元及利息（以401万元为基数，支付自2013年12月11日起至2019年8月19日止的利息，按年利率4.35％计付；2019年8月20日起至实际付清之日止的利息按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计付）；二、被告周菊堂在本判决生效之日起十五日内向原告***支付29万元材料补偿款；三、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费48775元，公告费780元，由被告周菊堂负担。

二审期间，上诉人向本院提交了以下新证据：1．建筑工程施工许可证；2．澄迈县房产预售许可证；3．两张现场照片、四张户型图、一张宣传单及一张洪城国际房源表；4．（2019）琼9023民初2439号之一民事裁定书。被上诉人永光公司对证据1至证据4的真实性予以确认，但对4份证据的合法性、相关性不予认可。被上诉人永光公司在二审中提交了以下证据：1．执行和解协议；2．澄迈县人民法院（2019）琼9023执37号之四执行裁定书、澄迈县人民法院（2019）琼9023执37号之五执行裁定书、海口市秀英区人民法院履行到期债权通知书；3．《洪城国际产权式温泉酒店》认购协议书；4．工程款抵房协议书。被上诉人永光公司提交的4组证据用于证明永光公司与周菊堂双方之间就洪城国际产权式温泉酒店项目工程款支付问题达成和解协议，周菊堂向法院申请撤销强制执行，法院已裁定终结执行程序。上诉人对被上诉人永光公司提交的证据1和证据2的真实性无异，但对其关联性和证明力有异议，认为被上诉人永光公司只是偿还了周菊堂部分债务，并未完全偿还完毕。对被上诉人永光公司提交的证据3和证据4的真实性不予认可。

本院二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。

本院认为，本案属于建设工程施工合同纠纷，本案争议的焦点为：被上诉人永光公司、大钧公司是否应对原审判决第一项中被上诉人周菊堂所承担的义务共同承担连带清偿责任。被上诉人永光公司作为发包人将“洪城国际产权式温泉酒店”的土建、消防、水电工程交由被上诉人大钧公司承建。被上诉人大钧公司又将该项目交周菊堂实际施工。敖建彪代表甲方“海南洪城国际大酒店项目部”与乙***、陈长如签订《劳务协议书》约定，甲方将木工、钢筋制作安装、泥工砌墙、内、外粉刷等劳务工程分包给***、陈长如。在（2018）琼9023民初1489号周菊堂诉大钧公司、永光公司建设工程施工合同纠纷一案中，可以证实周菊堂负责承接了敖建彪等人的权利义务，与***进行结算，且在2013年12月10日，周菊堂、***、永光公司签订了《劳务协议书余款结算补充协议》。***原告与被告周菊堂均为没有施工资质的自然人，双方签订的《劳务协议书》因违反了法律和行政法规的强制性规定无效。因上诉人***已付出劳务，被上诉人周菊堂应按双方结算数额给付给上诉人***劳务费，关于被上诉人澄迈永光实业有限公司、湖南大钧工程建设有限公司对周菊堂在一审判决第一项中的义务是否应共同承担连带清偿责任问题，根据劳动和社会保障部、建设部颁布的《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十条“业主或工程总承包企业未按合同约定与建设工程承包企业结清工程款，致使建设工程承包企业拖欠农民工工资的，由企业或工程总承包企业先行垫付农民工被拖欠的工资，先行垫付的工资数额以未结清的工程款为限。”和第十二条“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任”的规定，被上诉人澄迈永光实业有限公司虽然在二审中提交了法院的执行裁定书，证明法院已终结执行澄迈永光实业有限公司与周菊堂的债权债务案件，但只是证明澄迈永光实业有限公司与周菊堂之间达成执行和解协议后，周菊堂向法院申请撤销强制执行，至于澄迈永光实业有限公司与周菊堂之间是否真正结清涉案工程的款项，尚无法证实，因此，被上诉人澄迈永光实业有限公司应对周菊堂给付***涉案工程款债务在未付清的范围内承担连带清偿责任。被上诉人湖南大钧工程建设有限公司将工程违反规定转包给不具备用工主体资格的个人周菊堂，应承担清偿拖欠工资连带责任，为此，被上诉人湖南大钧工程建设有限公司应对周菊堂给付***涉案工程款债务承担连带清偿责任。为此，上诉人的上诉理由成立，应予支持。

综上所述，一审判决认定事实基本清楚，但适用法律存在错误，应予纠正，上诉人上诉有理，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：

一、维持澄迈县人民法院（2019）琼9023民初2439号民事判决第一项和第二项；

二、撤销澄迈县人民法院（2019）琼9023民初2439号民事判决第三项；

三、被上诉人澄迈永光实业有限公司对被上诉人周菊堂在澄迈县人民法院（2019）琼9023民初2439号民事判决第一项中的债务在未付清工程款的范围内承担连带清偿责任。

四、被上诉人湖南大钧工程建设有限公司对被上诉人周菊堂在澄迈县人民法院（2019）琼9023民初2439号民事判决第一项中的债务承担连带清偿责任。

一审案件受理费48775元，公告费780元，由被上诉人澄迈永光实业有限公司、被上诉人湖南大钧工程建设有限公司、被上诉人周菊堂三方共同负担。二审案件受理费38880元，由被上诉人澄迈永光实业有限公司、被上诉人湖南大钧工程建设有限公司、被上诉人周菊堂三方共同负担。

本判决为终审判决。

审判长梁振文

审判员陈玫伊

审判员杨洁

二〇二一年八月二十六日

法官助理顾悦希

书记员陈新军

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。