四川***建筑劳务有限公司、***等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

湖南省桃江县人民法院 民 事 判 决 书 （2022）湘0922民初3287号 原告：四川***建筑劳务有限公司，住所地四川省泸州市合江县白米镇***2号。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，重庆光界律师事务所律师。代理权限为特别授权。 委托诉讼代理人：***，男，1980年9月19日，住四川省合江县，系该公司员工。代理权限为特别授权。 被告：***，男，1966年12月2日出生，汉族，住湖南省益阳市赫山区。 委托诉讼代理人：***，桃江县资江法律服务所法律工作者。代理权限为特别授权。 第三人：湖南省泓光建筑工程有限公司，住所地湖南省邵阳市邵东市***街道金利华酒店二栋3楼。 法定代表人：**。 委托诉讼代理人：***，男，1976年9月14日出生，汉族，住湖南省邵东市，系该公司员工。代理权限为特别授权。 原告四川***建筑劳务有限公司（以下简称***公司）与被告***、第三人湖南省泓光建筑工程有限公司（以下简称泓光公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2022年9月1日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告***公司的委托诉讼代理人***、***，被告***及其委托诉讼代理人***，第三人泓光公司的委托诉讼代理人***到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告***公司向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告支付未完工和返工费约40万元，具体金额以原、被告和第三人结算为准或以鉴定评估为准；2、请求判令被告承担本案诉讼费、保全费、鉴定费。事实与理由：原、被告双方经友好协商，就原告从第三人处承建的中梁首府二标中第18#、19#、20#、21#楼的内、外墙抹灰分项工程分包给被告组织班组施工，双方于2020年3月10日签订了《抹灰工程协议》，合同中对单价、双方权利义务、付款期限等进行了全面约定。截至2021年2月3日，双方对由第三人向被告代付款情况进行了结算。因交房在即，被告施工的抹灰分项需大范围返工，且尚有大量抹灰分项未完工，经原告和第三人多次催告，要求增加人手施工和返工未果。为保证案涉项目按时向业主方交付，不得已第三人自行组织班组对被告未完工部分进行施工，对不合格部分进行大量返工整改，至今被告拒绝向第三人组织施工和返工部分产生的费用进行结算。综上，第三人组织班组对未完工和对需返工部分进行返工修复的费用理应由被告承担，已超付的工程款部分应予退还。为维护原告的合法权益，故提起本案诉讼。 被告***辩称，1、***公司的诉讼事实不成立，应当驳回其诉讼请求。***公司诉称，案涉工程除我方施工班组外，还有其他第三方施工班组，系泓光公司安排第三方完成我方的工程量，第三方工程量尚未结算，但第三人泓光公司提交的证据不能证明第三方施工的具体工程量和费用，第三人提交的证据包含了第15至第21栋第三方施工的工程联系单与照片，我方仅承包了第18至第21栋，且大部分照片系我方施工人员作业而非第三方施工；且原告在本案也未提供证据证明有第三方施工。我方已全面完成协议约定义务，***公司与第三人并未安排第三方完成我方工作量。2、本案案件事实已经桃江县人民法院（2022）湘0922民初757号民事判决书和益阳市中级人民法院（2022）湘民终1392号民事判决书认定，***公司应当依据判决文书确定的事实主张权利并提供证据。3、泓光公司与我方没有法律关系，即使其安排了第三方公司参与施工，其安排第三方完成我方的工程量对我方不具有法律效力。4、本案事实已经过两级法院审理认定，***公司应当按照《抹灰工程协议》履行约定。我方从2021年2月3日办理结算清单之日起直至2021年12月前已经完成了办理结算时未完成的工作量，现案涉工程已通过竣工验收且大部分已交业主使用，***公司在办理结算清单后于2月份离开工地返回四川省合江县，《协议》约定余5%的质保金都需在被答辩人撤离现场一个月内付清，故***公司应当以《分包工程结算清单》作为本案结算依据，向我方支付建设工程余款389536.87元并撤回本案诉讼。 第三人泓光公司述称：1、因案涉工程需按期交房且原被告双方均不在桃江，我方找第三方施工系情势所迫；2、***确有工程量没有完工，为此桃江县**房地产开发有限公司扣了我方的钱；3、因目前尚有部分工程在整改，故没有与原告方以及第三方进行最终结算；4、我方与原告方具有合同关系，与***不具有合同关系。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织各方当事人进行了举证、质证，对各方当事人无异议的证据并经核查属实，予以确认并在卷佐证： 1、原、被告均提交了《劳务清包合同》，欲证明第三人泓光公司将案涉工程承包给原告***公司的事实。经质证，各方对该证据不持异议，本院予以确认。 2、原、被告均提交了《抹灰工程协议书》、《分包工程结算单》，欲证明原告将所承包的《劳务清包合同》中的部分工程分包给被告***，协议约定案涉工程总价款、单价、权利义务、付款方式等。2021年2月3日原、被告之间就已完成的工程予以结算。经质证，第三人对该证据不持异议，原告认为《分包工程结算单》所记载的未完成工序扣款222000元实际上是质保金扣款，被告认为依据协议约定质保金扣款在甲方退场后一个月内付清，现付款条件已成就。本院认为各方虽然对协议约定以及《分包工程结算单》记载内容理解存在争议，但对该证据的真实性不持异议，鉴于此，对该证据的真实性、合法性与关联性予以确认。 3、原、被告均提交了桃江县人民法院（2022）湘0922民初757号民事判决书、益阳市中级人民法院（2022）湘09民终1392号民事判决书。经质证，第三人对该证据不持异议，原、被告对该证据的真实性不持异议，但认为不能达到对方的证明目的。本院认为该证据系生效法律文书，且与本案关联，依法予以确认。 4、被告提交了桃江县人民法院（2022）湘0922民初757号民事案件审理的庭审记录和***公司的民事上诉状，欲证明案涉工程第三方参与施工和返工的依据不充分，抹灰工程结算单可以作为原、被告结算的依据，被告对剩余工程款的给付享有诉权。经质证，原告及第三人对该证据的真实性不持异议，但认为不能达到被告的证明目的。经核查，本院认为该组证据可以证明本案存在案涉争议，故对该组证据的真实性、合法性与关联性予以确认。 5、被告提交了通话记录和竣工验收单，欲证明其已全面完成了抹灰工程协议约定的合同义务。经质证，原告及第三人均持有异议，认为案涉工程虽已竣工验收，但也不能否认有第三人组织第三方参与施工的客观事实，该证据不能达到被告的证明目的。本院对该组证据的真实性予以确认。 根据有效证据，并结合当事人的当庭陈述，本院经审理认定事实如下： 2019年1月16日，原告***公司（合同乙方，承包方）与第三人泓光公司（合同甲方，发包方）签订《劳务清包合同》，***公司将中梁首府项目以大清包的形式发包给***公司承包。2020年3月10日，***公司的股东***（协议甲方）与被告***（协议乙方）签订《抹灰工程协议书》，双方约定由被告对19栋（实际为18栋、19栋、20栋、21栋）的内外墙抹灰，外墙抹灰价格为33元/平方米，内墙抹灰价格为14.5元/平方米，由***按每月完成量支付生活费，各栋楼层抹灰完成后付80%，待本栋楼抹灰工程全部完成且人货梯拆除后付15%，余5%甲方退场后一个月内付清。2021年2月3日，***公司及***与被告办理分包工程结算，双方出具《分包工程结算清单》，确认***公司应付***工程款合计为4515469.87元，未完成工序扣款222000元，罚款合计8036元，借支合计3113897元，余额合计1171536.87元。此后，***公司又向原告支付了1004000元。至此，***公司已支付原告工程款共计4125933元（3113897元+1004000元+8036元），**389536.87元未支付。 另查明，2022年3月14日被告***就与***、湖南省泓光建筑工程有限公司、四川***建筑劳务有限公司、桃江县**房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案向本院提起诉讼，请求支付工程款余款389536.87元。本院在该案审理中认定，***于2021年11月左右从涉案工程退场，在此之前泓光公司曾委托第三方就***未完成工序进行施工。***公司同***结算时，确有部分工程未完工，为此***公司扣付了***未完工序款项222000元，因***公司与***并未对该部分工程进行结算，且现有证据尚不能证明第三方施工的具体工程量及工程费用，故该部分工程款在该案中无法处理，当事人可另行主张权利。鉴于此，本院于2022年4月29日作出（2022）湘0922民初757号民事判决，判决由四川***建筑劳务有限公司支付***工程款167536.87元（389536.87元-222000元）。该判决现已发生法律效力。 对于有争议的事实及证据，本院认定如下： 一、关于第三人组织第三方施工的具体工程量及工程费用的确认。第三人主张其在原、被告均退场的情况下，为及时整改被告已经施工的不合格工程和完成未施工的工程，组织了第三方施工，但与原告方以及第三方未予结算。因被告不认可第三人组织第三方施工的事实，原、被告之间对此亦无法结算确认。第三人提供了大量的工程联系单和现场施工照片，欲证明工程联系单上所派遣施工均系其组织第三方施工，经质证，原告不持异议。被告持有异议，认为工程联系单系第三人单方制作提供，现场施工照片大部分不是第三人组织第三方施工，而是被告方组织的工人施工。被告申请了证人**出庭作证，**证实其系***雇请的施工人员，2021年2月3日结算时，还有少量工程约600个工未完成施工，至2021年11月份，他陆续派人完成了施工，泓光公司的施工员打电话通知他去做了工程整改，泓光公司提供的工程联系单和现场施工照片中有大部分是他组织人员施工，不是案外第三方施工。经质证，原告及第三人持有异议，认为证人与被告存在利害关系，其证言不实在，现在被告方仍有少量工程未完成施工。本院认为，依据已经生效法律文书认定以及第三人、被告所提交的证据，可以确认第三人泓光公司曾委托第三方就***未完成工序进行施工的事实，由于双方各执一词，互不认可，但凭现有证据，本院仍然不能确认第三人组织第三方施工的具体工程量及工程费用。 二、原告的诉讼请求能否得到支持。由于***不具有建筑施工企业资质，与***（***公司）签订的《抹灰工程协议书》，因违反法律的强制性规定而无效，但本案涉案工程已竣工部分，经验收合格且已正常投入使用，**对工程价款进行了结算。原告主张被告支付未完工和返工费约40万元，具体金额以原、被告和第三人结算为准或以鉴定评估为准。原告的诉讼请求是个概数，需要有效证据予以证明。在本案审理中，各方就第三人组织第三方施工的具体工程量及工程费用没有结算，没有有效评估鉴定，没有提供充足证据予以证明。原告提交的证据亦不能充分证明被告***应当承担的未完工和返工费的具体数额，原告应承担举证不能的法律后果，故本院对原告的诉讼请求不予支持。 综上，依照《中华人民共和国民法典》第一百七十六条、第四百六十五条、第五百零九条、第七百八十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，判决如下： 驳回原告四川***建筑劳务有限公司的诉讼请求。 案件受理费7300元，减半收取3650元，由原告四川***建筑劳务有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖南省益阳市中级人民法院。 审 判 员　*** 二〇二二年十月十二日 法官助理　*** 书 记 员　*** 附法律条文： 《中华人民共和国民法典》 第一百七十六条民事主体依照法律规定或者按照当事人约定，履行民事义务，承担民事责任。 第四百六十五条依法成立的合同，受法律保护。 依法成立的合同，仅对当事人具有法律约束力，但是法律另有规定的除外。 第五百零九条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚信原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 当事人在履行合同过程中，应当避免浪费资源、污染环境和破坏生态。 第七百八十八条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。 建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同， 应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十七条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。