**、湖南省怀化公路桥梁建设总公司建设工程合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

湖南省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2020）湘民申382号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：**，男，1973年1月8日出生，汉族，住山西省太原市万柏林区。

委托诉讼代理人：向刚球，北京浩天信和（长沙）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张丕穆，湖南中楚律师事务所律师。

再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：湖南省怀化公路桥梁建设总公司，住所地怀化市鹤城区迎丰西路386号。

法定代表人：梁元松，该公司总经理。

委托诉讼代理人：朱学庆，湖南世勤律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘艳，湖南湘军麓和律师事务所律师。

**与湖南省怀化公路桥梁建设总公司（以下简称怀化路桥公司）建设工程合同纠纷一案，双方当事人均不服湖南省怀化市中级人民法院（2019）湘12民终1799号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查。

**申请再审称：1、原审判决酌定窝工时间为7个月（210）天缺乏证据证明。本工程实际延误工期600多天，被申请人的一审特别授权代理人冯正元在代理中自认是647天，故本案窝工时间应当认定为647天。2、原审判决认定工程逾期并不必然产生赔偿请求权缺乏证据证明。申请人主要是依据双方合同约定第6.1.12条款提出的赔偿请求，赔偿请求权是有合同依据的，一审上述认定显然错误。3、原审判决酌定窝工期间的工地人数为8人缺乏证据证明。工期延误的主要原因是甲方没有按照合同第6.1.1至6.1.11条款履行义务，根据舒象伟的施工日志，几乎没有延误一个月以上的情况，基本上是十几天居多，即便采信舒象伟的庭审证言，延误一个月以上的每次8人，那也应该查明延误一个月以上的有几次，而不是全部都认定为8人。本案中，工地实际人数是31人，有工资支付表证明，加上申请人本人，应当是32人。4、原审判决以没有证据证明为由否定申请人主张的18万元为钢筋节余分成款是错误的。合同约定钢筋废料归甲方所有，通过技术处理使钢筋节余，甲乙双方按六四分成。本案中双方都提供了申请人在怀化路桥公司处领取的钢筋用量证据，该用量小于基数用量，根据约定，申请人分得18万元节余款。原判之所以认定申请人举证不能，是因为书面审理的情况下，原审法院没有完整的审查本案的证据材料，导致了计算错误。如从已付款中扣除该18万元节余款，怀化路桥公司就要返还质保金134473元给**。5、原审审理过程中有怀化市人大领导向怀化中院领导打招呼，怀化路桥公司也提供了虚假的证人证言，怀化中院至今未查明该违法行为并予以处理。原审存在徇私舞弊的行为。

怀化路桥公司提交意见称：对**再审申请的答辩意见与怀化路桥公司再审申请理由一致。

怀化路桥公司申请再审称：1、**并未按照合同约定程序提出过索赔请求，亦未提供证据，**提出的窝工损失不能得到支持。根据案涉施工合同4.2条、4.3条第（3）项、6.1.12条、8.4.1条、8.4.2条等约定，本案合同单价中已经包含了窝工损失，**在施工过程中也未按约定在工期延误后的14天内向怀化路桥公司提出书面报告索赔。2、二审认定窝工时间的依据不符合法定形式且真实性存疑。二审法院认定的窝工时间依据是《溆怀高速20标段梁场设备进场出场时间》和《停工原因记录》，该两份证据为手写，仅有刘存岸签字，无监理单位盖章，不符合证据法定形式；怀化路桥公司提交了监理单位的证明，提出刘存岸出具的上述文件未得到监理单位授权；《停工原因记录》所列的6个停工事项，按照合同约定已经包含了合同单价中。综合以上三点，**主张停工损失应不予支持。3、怀化路桥公司已超额支付工程款，即使**存在损失，也足以弥补。

**提交意见称：对怀化路桥公司再审申请的答辩意见与**的再审申请理由一致。

本院经审查认为，两再审申请人的再审理由均不能成立。第一，关于怀化路桥公司提出其不应承担停工损失的问题，**原审中提交了案涉工程监理公司刘存岸的书面证明等系列证据，这些证据形成了证据链，能够证明怀化路桥公司对于停工存在主要过错。虽然监理公司2015年5月28日出具相反的书面证明称刘存岸未经监理公司授权私自出具上述书面证明，但该相反的书面证明发生在本案诉讼期间，不能仅凭该份证明就推翻监理机构之前书面证明的证明力。刘存岸是监理公司的现场负责人，其当时出具的证明更能客观反映事实，本案怀化路桥公司无证据证明刘存岸的行为系造假，故刘存岸代表监理公司出具的证明应当作为定案依据。案涉施工合同中虽约定合同单价包含了窝工损失，但从合同其他条款看，合同单价中所指的窝工仅指短暂窝工，对于长时间的窝工还是可以索赔。由于本案有证据证明停工主要是怀化路桥公司造成的，怀化路桥公司称其不应承担停工损失的理由不能成立。原审法院综合本案事实酌情认定怀化路桥公司承担90%的停工损失并无不当。第二，关于原审认定的停工损失数额是否不当的问题。首先，本案工期延误属实，双方均确认有600余天，但是否此600余天全部都要计算停工损失，应当由**举证证明。经查，**所提交的证据并不能充分证明该事实，原审中怀化路桥公司的代理人认可停工天数，但不代表其认可停工期间全部发生损失。原审法院综合本案情况酌情认定停工损失的期间按210天计算并无不当。其次，关于窝工期间工地人数的认定，**认为根据舒象伟所做的施工日志和合同相关约定，该人数应当认定为32人，本院认为，该主张不能成立。舒象伟系**聘请的工程管理人员，其单方制作的施工日志中所载明的工地人数缺乏证明力，且舒象伟在原审庭审中对人数问题也作出了含糊的陈述，与施工日志的内容不一致，同时，虽然合同约定施工期间工地人数应为33人，但不能以此证明停工期间的人数。**提供的工资表系单方制作，不能达到其证明目的。原审法院根据停工期间工地的基本人员需求酌情认定停工期间工地人数为8人并无不当。**上述主张不能成立，怀化路桥公司对此问题提出的主张亦不能成立。第三，关于**提出的18万元钢筋节余款问题，**虽称双方对钢筋节余款进行了结算，但其提交的证据并不能证明该事实，原审法院未支持**的主张并无不当。第四，**申请再审提出原审法院存在徇私舞弊的行为，但未提供证据证明，该主张不能成立。**还认为刘存岸作假证，原审法院未对其进行制裁不当，本院认为，此问题不构成再审的理由，该主张亦不能成立。综上，本案双方当事人提出的再审申请不符合法律规定，应予驳回。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回**和湖南省怀化公路桥梁建设总公司的再审申请。

审判长　　邹德辉

审判员　　李金霞

审判员　　刘　杨

二〇二〇年四月七日

书记员　　谭　丹