湖南省开源水电建筑工程有限公司、常德市金达商品砼有限责任公司买卖合同纠纷民事二审民事判决书

湖南省常德市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）湘07民终1506号

上诉人（原审被告）：湖南省开源水电建筑工程有限公司，住所地湖南省汉寿县辰阳街道杨旗嘴社区鱼会路87号。

法定代表人：黄生伟，该公司董事长。

委托诉讼代理人：聂景茂，常德市鼎城区蓝天法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审原告）：常德市金达商品砼有限责任公司，住所地常德市武陵区东郊乡皇经阁村双拥路289号。

法定代表人：邱春桃，该公司总经理。

委托诉讼代理人：樊启初，湖南中思律师事务所律师。

上诉人湖南省开源水电建筑工程有限公司（以下简称开源公司）因与被上诉人常德市金达商品砼有限责任公司（以下简称金达公司）买卖合同纠纷一案，不服湖南省常德市武陵区人民法院（2022）湘0702民初1989号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年6月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

开源公司上诉请求：撤销湖南省常德市武陵区人民法院（2022）湘0702民初1989号民事判决，将本案发回重审。事实与理由：开源公司与金达公司未签订任何形式的购销合同，《商品混凝土购销合同》系金达公司与开源公司常德分公司签订，对账单与还款承诺书均系开源公司常德分公司与金达公司协商确定，开源公司从未参与。开源公司常德分公司领取了营业执照，有财产，属民事诉讼法规定的“其他组织”，应先由开源公司常德分公司的财产偿还债务。因此，开源公司常德分公司应当作为本案共同被告参加诉讼，一审遗漏必须参加诉讼的当事人，违反了法定程序。

金达公司辩称，1、本案没有漏列主体，分公司无自己独立的财产，其实际使用的财产系总公司财产的一部分；2、金达公司可以选择总公司或分公司为被告，最终的责任承担者还是总公司；3、根据《中华人民共和国公司法》第十四条规定，分公司不具法人资格，即使作为民事诉讼主体，其责任也是由总公司承担；4、本案双方所签合同、对账单及还款承诺，虽未加盖开源公司印章，但加盖了分公司印章，而分公司的经营管理均受总公司约束，是否加盖总公司印章，系开源公司内部管理行为。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

金达公司向一审法院起诉请求：1.判令开源公司向金达公司支付商品混凝土款3502964.5元及利息（以3502964.5元为基数，从2021年9月1日起至实际支付之日止按年利率12%计付利息）；2.判令开源公司承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：2017年1月2日，甲方开源公司下设分公司湖南省开源水电建筑工程有限公司常德房屋建筑工程分公司（以下简称开源公司常德分公司）与乙方金达公司签订《商品混凝土购销合同》，开源公司常德分公司因位于常德市××路××路××里一期工程建设需要向金达公司购买商品砼。合同第二条约定，拟购商品砼栋号为一标段Ａ3＃、Ａ6＃及地下室、九标:Ａ9＃、Ａ10＃、Ａ11＃、Ａ12＃、Ａ13＃及地下室；拟购总量约70000立方米，分别为Ｃ10、Ｃ15、Ｃ20、Ｃ25、Ｃ30、Ｃ35、Ｃ40等标号及Ｐ6、Ｐ8抗渗砼，实际供货量以结算为准；销售部位为:施工道路、房屋主体（基础砼、垫层、承台、剪力墙、梁板、柱等）。合同第七条约定，乙方向甲方垫资供应30000立方商砼；垫资供应量达30000立方时，按每供货10000立方结算付款100%比例，由甲方支付乙方所供应甲方该批次10000立方商砼货款，并按此方式执行至本合同明确的工程所需商品砼供应完毕，最后一批次不足10000立方米，按所供数量结算付款；乙方所垫资的30000立方米商品砼货款，在乙方所供应商砼工程项目范围内工程主体封顶并中检完成起三个月内付清。

2019年9月1日，金达公司与开源公司常德分公司进行对账，双方确认截止2019年8月31日，开源公司常德分公司尚欠金达公司砼款5722384.5元。

2021年3月15日，开源公司常德分公司向金达公司出具《还款承诺书》，表明截止2021年2月10日，开源公司常德分公司已支付货款12329874.6元，尚欠4502964.5元。开源公司常德分公司承诺分十五个月还清，2021年4月至2021年8月，每月月底前还款200000元；2021年9月至2022年1月，每月月底前还款300000元；2022年2月至2022年5月，每月月底前还款400000元；2022年6月底前，还款402964.5元。如开源公司常德分公司未按承诺还款，自承诺还款到期的次日，按承诺还款但未还的金额计付利息，利息标准为年利率12%。在出具上述承诺书后，开源公司常德分公司向金达公司支付了1000000元货款，尚欠3502964.5元货款未支付。

另查明，金达公司就本案已产生保全费5000元、保全担保费7200元。

一审法院认为，开源公司常德分公司与金达公司签订的《商品混凝土购销合同》及向金达公司出具的《还款承诺书》系双方真实意思表示，合法有效，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。开源公司常德分公司按《还款承诺书》支付了2021年4月至2021年8月应付货款后，未再按承诺履行支付义务，已构成违约，金达公司可以要求开源公司常德分公司支付剩余货款欠3502964.5元，并按年利率12%的标准支付自2021年9月1日起至清偿之日止的利息。因开源公司常德分公司系开源公司下设分公司，该支付责任由开源公司承担，故对金达公司的诉讼请求予以支持。关于保全担保费，该费用属于金达公司向法院申请保全时因担保需要而产生的支出，不属于诉讼费，金达公司虽提交了票据，但未提出诉讼请求，不予处理。开源公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法缺席判决。判决：湖南省开源水电建筑工程有限公司应于本判决生效之日起七日内向常德市金达商品砼有限责任公司支付货款3502964.5元，并以3502964.5元为基数，按年利率12%的标准向常德市金达商品砼有限责任公司计付自2021年9月1日起至清偿之日止的利息；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费减半收取17412元，保全费5000元，以上共计22412元，由湖南省开源水电建筑工程有限公司负担。

本院二审期间，开源公司提供了如下证据：1、开源公司营业执照、开源公司常德分公司营业执照，拟证明分公司有独立从事房地产建设资质；2、《商品混凝土购销合同》，拟证明是分公司与金达公司签订的购销合同；3、银行往来明细，拟证明货款系分公司支付，总公司没有支付如何货款；4、《对账单》和《还款承诺书》，拟证明货款系分公司与金达公司结算，逾期利息系分公司承诺，总公司不知情；5、抵债清单，拟证明分公司有独立财产，具有偿还债务的能力。

金达公司质证认为，开源公司提供的证据均不属新证据，对证据1、2、4的三性均无异议，但对证明目的有异议；对证据3的真实性有异议，对证明目的有异议；对证据5的三性均有异议。

本院审查认为，证据1仅能证明开源公司常德分公司领取了营业执照，不能达到其系必须参加诉讼的当事人的证明目的，证据2、4在本案一审期间金达公司已提供，不属新证据，证据3仅能证明本案部分付款情况，不能达到开源公司常德分公司系必须参加诉讼的当事人的证明目的，证据5未提供原件，真实性无法确认，且不能达到开源公司的证明目的。

对一审法院判决认定的事实，本院予以确认。

本院认为，本案的争议焦点为：开源公司常德分公司是否属于必须参加诉讼的当事人并承担还款责任。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十二条规定，合法成立并领取营业执照，有一定组织机构和财产的分支机构可以作为民事诉讼的当事人，该规定虽规定了符合上述条件的分公司具有适格的诉讼主体资格，但不属于我国民事诉讼法及司法解释规定的必须参加诉讼的当事人，亦不能据此认为分支机构系必须参加诉讼的当事人。《中华人民共和国民法典》第七十四条第二款规定“分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。”根据该规定，对分支机构以自己的名义从事民事活动所产生的民事责任应由法人承担，法人承担责任的方式，既可以是直接责任，也可以是补充责任。本案中，开源公司常德分公司系开源公司设立的分公司，不具法人资格，金达公司依据自己的选择，起诉要求开源公司承担直接责任并无不当。故开源公司上诉提出“一审遗漏了必须参加诉讼的当事人，违反了法定程序”的理由不能成立。

综上，开源公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费34824元，由湖南省开源水电建筑工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　程金明

审判员　　朱梅安

审判员　　涂江波

二〇二二年八月三日

书记员　　马　利

附：相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。