陕西唐信消防安全工程有限责任公司、陕西东正恒基置业有限公司建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

陕西省宝鸡市中级人民法院 民事判决书 (2021)陕03民终2601号 上诉人（一审被告）：陕西东正恒基置业有限公司，住所地陕西省西安市高新区，统一社会信用代码91610000590290027X。 法定代表人：***，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：***，陕西力德律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：陕西***消防安全工程有限责任公司，住所地陕西省西安市碑林区北侧，统一社会信用代码916100007197168439。 法定代表人：***，公司总经理。 委托诉讼代理人：***，公司员工。 上诉人陕西东正恒基置业有限公司（以下简称东正恒基公司）因与被上诉人陕西***消防安全工程有限责任公司（以下简称***消防安全公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服宝鸡市渭滨区人民法院（2021）陕0302民初3496号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 东正恒基公司上诉请求：一、撤销一审判决将本案发回重审；二、上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，证据不足。被上诉人从未向上诉人交付20万元保证金。二、关于上诉人开具的收款收据是将原给河北翼安安装有限公司开具的20万元保证金更换而来，但就此前的20万元保证金已经退还135000元，仅剩65000元未退还。三、一审未追加案外人***、***为本案第三人，涉嫌程序违法。 ***消防安全公司答辩认为，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。合同系公司签订，个人缴纳保证金行为是代表公司所为，20万元保证金已经如数缴纳。关于退款，请上诉人提交证据。 ***消防安全公司向一审法院起诉请求：1、请求人民法院依法判令被告归还原告工程履约保证金200000人民币；2、请求人民法院依法判令被告向原告支付违约金539614.6175元;3、本案的诉讼费由被告承担。 一审法院经审理查明：2017年8月，原告（乙方）与被告（甲方）签订《消防工程施工合同》一份约定，工程名称:宝鸡茵香河片区拆迁安置项目消防工程;工程地点:宝鸡市渭滨区XX镇XX村;承包方式:包工包料、包检测、包验收;施工工期：具体开工时间以甲方书面通知为准；本工程价款为每平方米92元，工程造价暂定为10792292.35元；付款方式：本工程无预付款；违约责任：合同履行过程中，任何一方无正当理由而单方解除合同的均属单方毁约，毁约方应按合同总价款的5%向守约方支付违约金。原告公司与被告公司均在上述合同上签章确认，原告公司员工***在上述合同上委托代理人处签字。上述合同签订后，原告并未进场施工。案涉工程已由案外人公司施工结束。2017年8月14日，被告向原告出具《收款收据》一份载明“今收到***消防公司宝鸡市茵香河片区拆迁项目消防工程保证金200000元”。本案庭审中，原告称其委托***向被告支付保证金。被告称其收到20万元保证金，由***和***向其转账支付16万元、微信转账支付5000元、现金支付35000元。 再查明，本案庭审中，被告称其向案外人***退还案涉保证金135000元。对此，被告未提交证据证明其将案涉保证金135000元退还给案外人***。 本案庭审中，被告称案涉工程系其与河北冀安安装有限公司协商并签订合同，被告向河北冀安安装有限公司出具收款收据一份。后，河北冀安安装有限公司将案涉工程转给原告，被告将给河北冀安安装有限公司的收款收据直接换给了原告。对此，被告没有提交相关的证据予以证明。 另查明，2017年5月18日，被告法定代表人***向案外人***转账支付10万元。 以上查明的事实，有《消防工程施工合同》、收款收据、银行流水三份及当事人陈述在卷为凭，经庭审举证、质证和本院审查，可以采信。 一审法院认为，首先，关于案涉合同的履行情况。原、被告在签订《消防工程施工合同》后，原告并未进场施工，案涉合同并未实际履行。案涉工程已由案外人公司施工结束。根据《</span><spanstyle="font-family:仿宋_GB2312;font-size:16pt">中华人民共和国合同法</span><spanstyle="font-family:仿宋_GB2312;font-size:16pt">》第九十四条的规定“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行;（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的;（五）法律规定的其他情形。”据此，原、被告签订的《消防工程施工合同》因合同约定的工程已由案外人施工结束，合同目的无法实现，故案涉合同已于案外人进场施工时解除。其次，关于保证金是否返还的问题。原、被告在案涉《消防工程施工合同》中并未约定原告需在签订合同前或在合同履行过程中向被告支付保证金，且上述合同并未实际履行。综合全案，原告向被告缴纳保证金的目的系保障案涉合同的履行和工程的顺利实施,但原告在缴纳保证金后，被告并未通知原告进场施工，保证金保障案涉合同的履行和工程的顺利实施的基础条件已经丧失。故原告主张被告返还保证金的请求，符合事实和法律依据，予以支持。第三，关于保证金的返还数额。被告辩称案涉合同系原告公司员工***及案外人***与其公司进行磋商，案涉保证金也是***、***向其公司缴纳，至今其公司已向案外人***返还案涉保证金135000元。被告对于其上述辩称意见，未提交证据予以证明，不予采信。故被告应向原告返还保证金200000元。第四，关于原告主张的违约金。被告在丧失保证金合法占有条件后长期占用原告缴纳的保证金,必然给原告造成损失。因此,认定保证金未退还的过错方为被告,其应当承担原告因此造成的损失。被告辩称其不构成违约，不应承担违约金的意见，于法无据，不予采信。原告主张按照《消防工程施工合同》约定的违约金计算方式即按合同总价款的5%计算违约金。本案中，在原、被告签订《消防工程施工合同》中并未约定案涉保证金的相关事宜。且原告未提交证据证明其损失的数额，原告应承担举证不能的法律后果。对于原告的上述主张，不予支持。综上，一审法院确定原告的损失为利息损失。利息的计算方式为按中国人民银行发布的同期贷款利率计算。因2019年8月20日取消了中国人民银行同期贷款利率这一标准,故2019年8月20日起的利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。因原告未提交证据证明其向被告支付保证金的时间，故按照被告向原告出具收款收据的时间开始计算利息。故确定利息的计算方式为：以200000元为基数，自2017年8月14日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行发布的同期贷款利率计算：自2019年8月20日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条之规定，判决：一、被告陕西东正恒基置业有限公司于本判决生效之日起十日内向原告陕西***消防安全工程有限责任公司返还保证金200000元及利息（以200000元为基数，自2017年8月14日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行发布的同期贷款利率计算：自2019年8月20日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二、驳回原告陕西***消防安全工程有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11200元，减半收取5600元，由原告陕西***消防安全工程有限责任公司承担3784元，由被告陕西东正恒基置业有限公司承担1816元；剩余5600元，待本判决生效后，退回原告陕西***消防安全工程有限责任公司。 二审期间，上诉人东正恒基公司向本院提交三组证据：第一组：证1、西安辉腾实业有限公司注册信息；证2、河北翼安公共安全工程有限公司西安分公司资质文件一套；证3、西安辉腾实业有限公司与河北翼安公共安全工程有限公司西安分公司关于西安“盛龙广场”5、6号楼消防设施工程施工合同一份（合同未履行）；证4、上诉人开具的贰拾万元“收款收据”一份。证明：1、上诉人的法定代表人***系西安辉腾公司的股东之一，持有该公司46%的股权；2、案外人***、***借用河北翼安公司西安分公司资质并以该公司委托代理人身份，于2016年11月16日与***作为股东的西安辉腾公司签订“盛龙广场”5、6号楼消防设施施工合同一份，该合同约定应当缴纳30万元履约保证金；3、上诉人收取了案外人***、***缴纳的20万元履约保证金（其中***通过银行转账支付14万元，微信支付5000元；***通过银行转账2万元，现金支付3.5万元）；4、案外人借用翼安公司的资质与辉腾公司签订消防工程施工合同，翼安公司作为被借用资质方，欠缺与发包人辉腾公司订立施工合同的真实意思表示，双方之间不存在实质性的法律关系，***作为实际施工人与辉腾公司在订立和履行施工合同的过程中，形成事实法律关系，***、***有权向辉腾公司主张工程款。 第二组：证5、***法定代表人授权书一份；证6、被上诉人公司资质一套；证7、上诉人与被上诉人签订的《消防工程施工合同》一份；证8、上诉人开具的收款收据一份；证9、2017年5月18日上诉人法定代表人***向案外人***转账支付10万元的凭证，证明：1、案外人***借用被上诉人的资质，并以被上诉人委托代理人的身份，与上诉人签订了没有日期的《消防工程施工合同》，该合同并未约定履约保证金；2、案外人***借用***消防安全公司的资质与东正恒基公司签订消防工程施工合同，作为被借用资质方，***消防安全公司欠缺与发包人东基公司订立施工合同的真实意思表示，双方之间签订的消防工程施工合同属于无效合同，被上诉人其无权向上诉人主张返还保证金。***、***作为实际施工人有权向上诉人主张工程款。3、上诉人给被上诉人所开20万元收据系更换辉腾公司缴纳保证金的替代物，实际上被上诉人并未缴纳20万元保证金；4、上诉人已给案外人***13.5万元（其中转账10万元，给付现金3.5万元）。 第三组：证10、陕西浩宇消防工程有限公司授权委托书一份；证11、陕西浩宇消防工程有限公司商务资质资料一套；证12、《消防工程施工合同》一份；证13、陕西佳棋消防工程有限公司授权委托书一份；证14、陕西佳棋消防工程有限公司资质文件一套。证明：1、案外人为承揽上诉人开发的“宝鸡茵香河片区拆迁安置项目”工程，曾借用包括被上诉人公司在内的多家公司的资质，并以上述公司委托代理人的身份参与投标，但均没有履约。上诉人也没有收取参与投标公司的任何费用；2、案外人***借用包括***公司、佳棋公司、浩宇公司等多家公司的资质与东基公司签订“宝鸡茵香河片区拆迁安置项目”《消防工程施工合同》，***公司作为被借用资质方，欠缺与发包人东基公司订立施工合同的真实意思表示，被上诉人与上诉人不存在实质性的法律关系，双方签订的消防工程施工合同应属无效，被上诉人其无权向上诉人主张返还保证金的权利。***、***作为实际施工人与东基公司在订立和履行施工合同的过程中，形成事实上的法律关系。 被上诉人对以上证据的质证意见为：第一组证据的真实性无异议，***系东正恒基公司法人也是辉腾公司股东，我与***就盛龙广场项目协商一致后，向东正恒基公司缴纳20万元履约保证金，***向我出具收款收据。后因盛龙广场未履行，***告知其在茵香河还有消防工程，双方协商由***消防安全公司作为承包方，我在***公司上班，故东正恒基公司向***消防安全公司出具收到20万元保证金的收款收据。第二组证据的真实性无异议，签订合同时我有***消防安全公司授权，代表公司签订合同。合同未约定时间是***不能确定进场时间。第三组证据，河北翼安公司与辉腾公司签订的合同未履行，缴纳的保证金双方约定转到莱茵河消防工程，莱茵河的项目都是公司与公司之间协商，最终确定由***消防安全公司做。上诉人与***之间的转账与本案无关，不认可。 被上诉人无新证据提交。 本院对以上证据认证如下：上诉人提交证据的真实性无异议，本院予以确认。对以上证据的证明目的应当结合原审其他证据综合予以确认。 二审查明其他事实同原审查明事实相一致。 本院认为，本案争议的焦点为上诉人是否应当退还20万元保证金及保证金数额的认定问题。上诉人主张案涉保证金系由其他项目保证金转抵形成，并非被上诉人因案涉合同所缴纳，故不应当向被上诉人退还。被上诉人对于保证金转抵形成表示认可，并说明案涉保证金虽系以河北翼安公共安全工程有限公司名义，因盛龙广场项目缴纳转入上诉人公司，但因该项目为未实际履行，经上诉人与被上诉人协商后，双方就茵香河工程从新签订《消防工程施工合同》，并将20万元保证金转为案涉工程的保证金，且上诉人向被上诉人出具收款收据一份，亦注明该款项系被上诉人缴纳的茵香河项目保证金，加盖了上诉人公司财务专用章。故，该收款收据能够证明上诉人就茵香河工程收到被上诉人缴纳的保证金20万元，原判认定因茵香河工程未实际履行，上诉人应当向被上诉人退还保证金，并无不当。上诉人主张其法人已经向案外人***退还保证金13.5万元，应当从20万元保证金予以扣除。对此，上诉人向被上诉人出具收条时间的为2017年8月14日，而上诉人主张其法人向***退保证金的时间为2017年5月18日，上诉人对于退还部分款项后仍出具20万保证金的事实不能作出合理解释，且不能提供证据证明该转款与案涉保证金退还有关，应承担举证不能的法律后果。综上，上诉人的上诉理由均不能成立，原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11200元，由上诉人陕西东正恒基置业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二一年十二月二十日 法官助理*** 书记员*** 1