某某与某某、湖南天福景观建设有限公司健康权纠纷二审民事判决书

湖南省益阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）湘09民终644号

上诉人（原审原告）：***，男，1979年3月12日出生，汉族，住益阳市。

委托诉讼代理人：曹腊娥，女，系***之妻。

委托诉讼代理人：熊海云，益阳市沙龙法律服务所法律工作者。

上诉人（原审被告）：**，男，1984年1月23日出生，汉族，住湖南省益阳市。

委托诉讼代理人：夏骞，湖南万维律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：湖南天福景观建设有限公司，住所地长沙市雨花区。

法定代表人：杨朝龙，该公司总经理。

委托诉讼代理人：曹文卿，湖南激扬律师事务所律师。

上诉人***与上诉人**、湖南天福景观建设有限公司（以下简称天福公司）健康权纠纷一案，双方均不服湖南省益阳市赫山区人民法院（2016）湘0903民初2734号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人曹腊娥、熊海云，上诉人**的委托诉讼代理人夏骞，上诉人天福公司的委托诉讼代理人曹文卿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：一、改判**除已支付的91000元外，仍需赔偿***517189元，天福公司承担连带赔偿责任；二、诉讼费用由**、天福公司负担。事实与理由：一、一审法院认定抚养费错误，认定精神抚慰金为6000元过低；二、***与**签订的《木林森装饰木工施工合同》与本案无关，不能证明***与**之间系承包关系，双方应为劳务关系；三、一审判决责任划分错误。

**辩称：一、一审法院将**与***之间的关系定性为承揽合同关系正确；二、精神抚慰金定为6000元并不过低；三、一审中***并未对其诉讼请求进行增加或变更，抚养费应以其诉讼请求为准；四、***自身具有重大过错。***的上诉请求不能成立，依法应予驳回。

天福公司辩称：一、天福公司与***之间没有任何法律关系，天福公司将涉案工程的劳务分包给了**；二、一审判决对***的被抚养人的生活费认定过高，赔偿总额不能超过上一年度支出的总额；三、其他答辩意见与**的答辩意见一致。

**、天福公司上诉请求：一、撤销一审判决的第一项，改判**、天福公司不承担114270元的赔偿责任；二、一、二审的诉讼费用由***负担。事实与理由：一、**与***之间的法律关系是承包关系，司法鉴定不应当适用工伤标准；二、***为农村户口，仍然有责任田，其残疾赔偿金和被抚养人生活费不应按照城镇户口计算，且每年抚养费的总额按照残疾程度不能超过农村居民人均年生活消费支出；三、***的损失是其自身的重大过失造成，**、天福公司仅应承担一定的选任过失责任，一审判决责任划分不当。

***辩称：一、鉴定的标准应由专家认定为准；二、***的住处已在2003年就被划为城镇，***的损失应当以城镇的标准进行计算。**和天福公司的上诉请求不能成立，请求二审法院依法予以驳回。

***向一审法院起诉请求：判令**、天福公司赔偿医药费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、鉴定费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神抚慰金等共计617049元。

一审法院认定事实：一、天福公司通过招投标承建了益阳市委党校食堂改造项目后将该项目的劳务分包给了**，双方未签订书面合同。2015年11月13日，**叫***去该项目工地上从事木工工作，***便组织了十多人在涉案工地上做事，双方亦未签订书面合同。关于***报酬的计算，**认为是按照以前***为**做事时的单价承包给***，***认为不是承包，但在庭审中陈述在该项目工地上做事，其他木工的工资都找他结算，大约为200元每天，剩余的报酬由***及其他几个工头平分。2015年11月26日，证人李某给涉案工地送石膏板，***接收了该批石膏板并在货单上签字，李某将石膏板卸下斜竖着摆放在垫了木方的地上。2015年11月29日，***在涉案工地做事时需要木方，便从石膏板下面抽取木方，石膏板倒塌砸在***身上导致***受伤，后***被送至益阳市中心医院住院治疗99天，花费医药费121826.58元，出院诊断为：重型脑外伤、右侧颞部硬膜外血肿、蛛网膜下腔出血、面部皮肤挫擦伤、头皮血肿、全身多处软组织挫伤、吸入性肺炎。医嘱为：继续服药治疗，预防癫痫，注意休息；定期复查CT。在益阳市中心医院住院期间，***经**安排于2015年12月6日在益阳医专附属医院住院治疗1天，花费医疗费2689.76元，后又继续在益阳市中心医院治疗，期间未在益阳市中心医院办理出院手续。***出院后，于2016年4月到8月陆续到益阳市中心医院门诊复查及治疗花费5607元。***受伤治疗期间，**认为已经垫付了医药费96000元，***当庭承认只收到了91000元，但均未提供证据证明。

二、经***与天福公司申请，一审法院院委托了湘雅二医院司法鉴定中心对***的伤残等级进行了重新鉴定，湘雅二医院司法鉴定中心出具了【2017】临鉴字第70号司法鉴定意见书评定***构成五级伤残。

三、益阳市朝阳木林森装饰设计中心系个体工商户，经营者为**。2011年7月25日，***与益阳市朝阳木林森装饰设计中心签订《木林森装饰木工施工合同》，约定将木林森的承接的木工分包给***，期限为2011年7月至2016年7月。***以前经常为**做事，且都是**给***一个单价，按多少钱一个平方米承包给***；**将涉案工程项目的贴瓷砖等其他劳务分包给了证人贺某和王某等人。

四、***系农村户口，但***所在地白鹿铺村黄家村已被益阳市人民政府划为益阳市中心城区行政村，***长期在外从事木工工作；***育有两个儿子，大儿子李某出生于2006年12月18日，小儿子李某甲出生于2011年11月11日。***有四姊妹，父母均健在，父亲李光华出生于1945年6月7日，母亲廖冬元出生于1945年11月26日。

一审法院认为，**叫***去涉案工地从事木工工作，***自行组织队伍去施工，双方虽未签订合同，但***承认其组织的其他木工的工资均由***发放，剩余报酬由***及其他几个工头平分，且根据***与益阳市朝阳木林森装饰设计中心签订的合同及平常多次为**做事都是从**手中承包木工的习惯，确定***与**之间不是劳务关系而是承包关系，**在涉案工程上将其他劳务分包给不同的人也能相佐证。天福公司将涉案工程劳务分包给**，**又将木工分包给***，但**及***均未有相关的劳务承包和装饰装修的资质，天福公司和**应该承担相应的选任过失，且天福公司与**亦应该提供安全的工作条件和环境，综合***受伤的经过，酌定对***的损失，**承担30%的赔偿责任，天福公司在此范围内承担连带责任。

根据司法鉴定意见书和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定的相关赔偿标准，对***的损失确定如下：（1）医疗费根据***提供的医疗机构出具的医疗费用发票确定为130123.3元；（2）误工费根据鉴定意见书确定的定残前一日为191天，确定为23067元（44081元/年÷365天/年×191天）；（3）护理费根据鉴定意见书确定的一人护理180日，确定为20956元（42494元/年÷365天/年×180天），***主张的20880元未超过上述数额，予以确认；（4）住院伙食补助费根据***的住院时间99天确定为4950元（50元/天×99天）；（5）残疾赔偿金根据***的伤残等级及其户籍所在地已被划为中心城区行政村和***长期在外从事木工工作的事实，按城镇居民标准计算为346056元（28838元×20年×60%）；（6）被扶养人生活费为193060元：大儿子李某为52652.7元（19501×60%÷2×9），小儿子李某甲为81904.2元（19501×60%÷2×14），父亲李光华为29251.5元（19501×60%÷4×10），母亲廖冬元为29251.5元（19501×60%÷2×10），***主张的134557元未超过上述数额，予以确认；（7）交通费酌情确定为1000元；（8）营养费酌情确定为3000元；（9）鉴定费根据***提供的鉴定费发票确定为600元；（10）精神抚慰金酌情确定为6000元。***在本案中的各项损失为医疗费130123元、误工费23067元、护理费20880元、住院伙食补助费4950元、残疾赔偿金346056元、被扶养人生活费134557元、交通费1000元、营养费3000元、鉴定费600元，以上款项共计664233元，精神抚慰金6000元。

综上所述，根据一审法院确定的责任承担方式，**应承担***各项损失199270元，精神抚慰金6000元，**已支付91000元，仍需赔偿***114270元，天福公司在此范围内承担连带责任，其余损失由***自行承担。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，判决：一、**于判决生效之日起十日内赔偿***医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、交通费、营养费、鉴定费、精神损害抚慰金共计114270元，天福公司承担连带责任；二、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费3390元，由**和天福公司负担690元，***负担2700元。

二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据。

本院二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。

本院认为，本案系健康权纠纷，二审中双方当事人争议的焦点问题是：一、***与**之间是否形成承揽关系；二、湘雅二医院司法鉴定中心【2017】临鉴字第70号鉴定意见书能否作为定案依据；三、一审判决对***的残疾赔偿金、被抚养人生活费、精神抚慰金认定是否正确；四、一审判决对双方当事人的责任划分是否恰当。

一、关于***与**之间是否形成承揽关系的问题。

2011年7月25日，**与***签订《木林森装饰木工施工合同》，约定**将木工工程按施工项目单价以实际施工面积进行计算的方式承包给***，一审庭审中***认可平时**给其一个单价，按平方承包给***，木工工人的工资200元一天计算，剩下的由***等工头平分。***与**之间的关系符合承揽合同中承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的法律特征。

二、关于湘雅二医院司法鉴定中心【2017】临鉴字第70号鉴定意见书能否作为定案依据的问题。

一审法院委托湘雅二医院司法鉴定中心对***的伤残程度进行鉴定，湘雅二医院司法鉴定中心根据《劳动能力鉴定-职工工伤与职业病致残等级》的相关规定作出鉴定结论。**、天福公司上诉提出本案不适用前述标准，但没有提出足以反驳的证据和理由，本院不予支持，湘雅二医院司法鉴定中心【2017】临鉴字第70号鉴定意见书依法能够作为本案的定案依据。

三、关于一审判决对***的残疾赔偿金、被抚养人生活费、精神抚慰金认定是否正确的问题。

1、残疾赔偿金、被扶养人生活费。根据**提交的其与***签订的《木林森装饰木工施工合同》的约定，**主张该合同期限为2011年7月2016年7月，结合该合同的签订时间、期限及***受伤的情况，能够认定***长期在城镇从事木工工作。一审法院对于***的残疾赔偿金按照城镇居民人均可支配收入计算、被抚养人生活费按照城镇居民人均消费性支出计算并无不当。因***一审起诉时请求的被扶养人生活费为134557元，虽经核算***的各被扶养人的生活费总和超出了其诉讼请求，但在诉讼过程中，***未变更诉讼请求，一审法院以其诉讼请求为限予以支持符合法律规定。

2、精神抚慰金。***签收了石膏板，在施工过程中抽取石膏板下面的木方导致石膏板砸在自己身上受伤，自身存在重大过错。一审法院根据损害发生的场合、行为方式、后果及各方过错，认定***的精神抚慰金为6000元并无不当。

四、关于一审判决对双方当事人的责任划分是否恰当的问题。

本案中，***从**处承包了木工施工工作，签收了送货人送来的石膏板，在施工过程中抽取石膏板下的木方导致石膏板倒塌，致自己受到伤害，***本人存在重大过错。天福公司将工程劳务分包给无施工资质的**，**亦将木工部分承包给无施工资质的***，天福公司、**均存在选任过失。一审判决由***承担自身损失的70%，**承担30%，天福公司对**应承担的部分承担连带赔偿责任并无不当。

综上，***、**、天福公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3355元，由***负担2685元，**、湖南天福景观建设有限公司负担670元。

本判决为终审判决。

审判长　　黄和平

审判员　　马学文

审判员　　陆康彪

二〇一七年七月十日

书记员　　尹　燕