某某、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

广东省佛山市中级人民法院 民事判决书 (2023)粤06民终566号 上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1973年9月18日出生，住湖南省衡阳县。 上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1968年12月28日出生，住湖南省衡阳县。 两上诉人的共同委托诉讼代理人:***，广东循理律师事务所律师。 两上诉人的共同委托诉讼代理人:***，广东循理律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：湖南某某建设有限公司，住所地湖南省长沙市雨花区。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，湖南正方律师事务所律师。 上诉人***、***因与被上诉人湖南某某建设有限公司（以下简称某某公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省佛山市高明区人民法院（2021）粤0608民初6478号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年1月5日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 ***、***上诉请求：1.撤销一审判决第二项；2.变更一审判决第一项为：判令某某公司向***、***支付工程款2999120.50元以及利息（以2999120.50元为基数，按年利率3.85%从2021年12月28日起计算至实际清偿之日止）；3.本案一、二审诉讼费由某某公司承担。事实和理由：1.一审判决对某某公司已收工程款16733572.14元的应缴税额认定错误，该部分工程款的应缴税额为587443.15元，其中***、***已向税局支付438353.26元，即某某公司实际代扣代缴税费为149089.89元。增值税可以通过进项税额进项抵扣，***、***以某某公司名义对外采购的材料款均有发票，可以作为进项税额用于抵扣工程款的增值税额。根据一审法院调取的某某公司纳税数据，可以得出某某公司在2018年至2020年期间收取16733572.14元工程款的实际应缴税额为587443.15元，其中一审判决认定***、***通过刷卡、转账为某某公司预付税费438353.26元，即某某公司实际代***、***垫付的各项税款总额为587443.15元-438353.26元＝149089.89元。一审判决简单地以增值税发票的票面税额9%、10%计算工程款应缴税费为1475362.27元，忽略了企业以采购材料款进项税额用于抵扣增值税税额的事实，未参考从税局调取的资料，导致认定的应缴税额远高于实际缴纳的税费。2.一审判决认定***、***预付款数额为2941145元，属于认定事实不清，***、***实际预付款为3107608.45元，某某公司在一审答辩状中对此也予以认可。3.案涉《项目股份合作协议》无效，该协议关于某某公司向***、***收取1.5%股份收益的约定亦无效。一审判决***、***应向某某公司支付股份收益299553.85元，处理错误。4.某某公司的代付款均是从***、***的预付款以及发包人支付的工程款中支出。某某公司确认发包人未支付工程款为3236684.53元，证明某某公司应向***、***支付的工程款远不止一审认定的1519107.11元。***、***与某某公司均确认，***、***预付款为3107608.45元，发包人已付工程款为16733572.14元，两者相加为19841180.59元，而一审判决认定某某公司代付材料款19848737.62元，即***、***的预付款以及发包人支付的工程款基本可以覆盖以某某公司名义支付的材料款，证明双方间该部分的数额基本准确。目前，发包人尚有工程款3236684.53元未向某某公司支付，可见某某公司应向***、***支付的工程款远不止一审判决认定的1519107.11元。按照一审判决认定的计算公式，某某公司欠付***、***的工程款数额应为：案涉工程款结算数额19970256.67元＋***、***预付款3107608.45元-某某公司代付款19848737.62元-某某公司已代扣代缴税费149089.89元-尚未扣除税费80917.11元（某某公司在一审中确认未付工程款按约定扣除税费2.5%）＝2999120.5元。 某某公司辩称,***、***的上诉请求不能成立，请求二审法院予以驳回，维持原判。1.一审判决认定代扣代缴的税额正确。案涉工程增值税的缴纳义务人是某某公司，某某公司已向发包人开具了1600多万的增值税发票，发票载明了缴税比例及缴税金额。某某公司从工程款扣留税费后，已全额向税务机关缴纳。***、***主张的缴税金额计算方式缺乏事实和法律依据。对于发包人已付的工程款，一审判决没有处理，并未抵扣2.5%的企业所得税，某某公司将另案予以主张。发包人未付工程款也需缴纳税费，基于发包人尚未支付，某某公司也未提出抵扣。2.一审判决对***、***预付款的数额认定正确。某某公司在一审庭审后提交了案涉工程款的对账说明，认为***、***主张的166403.45元没有打款记录，故对该部分款项没有认可，一审判决扣除该部分，处理正确。3.某某公司收取***、***股份收益，有事实和法律依据。案涉工程由某某公司投入了资金，在财务采购、技术支持等方面均实行了有效的管理，依据双方约定，***、***应当支付股份收益款29万多。 ***、***向一审法院起诉请求：1.某某公司向***、***支付工程款3487514.62元；2.某某公司以3487514.62元为本金，自本案起诉之日起至工程款结清之日止，按年利率3.85%计付资金占用期间的利息给***、***；3.一审案件受理费、财产保全费由某某公司负担。 一审法院认定事实：2017年4月18日，佛山市高明区荷城街道代建项目中心（甲方）与某某公司（乙方）签订《佛山市高明区荷城街道工程项目承包合同书》，约定由某某公司承包一中附中新建校区新建教学楼建设工程；本工程不得分包；街道办事处确认结算价三年内，按照最终结算价不计利息支付余款；并约定其他权利义务。 2017年5月21日，***、***（乙方）与某某公司（甲方）签订《一中附中新建校区新建教学楼建设工程项目负责人岗位责任协议书》，约定***、***按照“自主经营，独立核算，确保上交，自负盈亏，照章纳税，自主分配”的原则全面承包案涉工程；并约定其他权利义务。 2017年5月27日，***、***（乙方、项目部负责人）与某某公司（甲方）、案外人***（丙方、保证人）签订《项目股份合作协议》，约定***、***与某某公司共同设立项目部来管理案涉工程；某某公司以技术、管理（非资金）出资，占股份1.5%，该部分股份不承担任何亏损；项目部支付工程项目成本和各种费用后，如发生亏损由***、***承担全部责任并由担保人承担保证责任，如***、***与某某公司结算后，盈余部分归***、***支配；建设方或业主方支付第一笔工程款时，某某公司先扣除股份收益（工程总造价1.5%）后再向***、***支付费用，若第一笔无法支付完某某公司股份收益的，则在第二笔建设单位或业主方所拨付工程款中支付，以此类推直至支付完毕；***、***没有及时、足额上缴税金及相应规费，某某公司将预扣税金及相关规费上缴于税务机关，包括增值税及其附加税、企业所得税（不低于项目造价的2.5%）、个人所得税、水利建设基金及印花税、其他税费等；双方最终内部结算必须至少同时满足以下条件：①工程竣工验收完毕并交付，且已经符合工程施工合同和国家规范的要求；②工程与建设单位结算完毕，建设单位应支付给项目部的工程款已经全部到位；③本项目不存在建设单位、分包单位、材料商、农民工等针对某某公司的未决纠纷；若建设单位不能按约支付工程款（包括但不限于预付款、进度款、索赔款等），***、***不得以任何理由向某某公司要求支付工程款或其它款项，本条款具有独立法律效力，主合同效力不得影响本条款的有效性；签署本协议后，***、***与某某公司2017年5月21日签订的一中附中新建校区新建教学楼建设工程项目负责人岗位责任协议书自行废除，***、***不得以岗位责任协议书向某某公司主张任何权利；并约定其他权利义务。同日，***、***向某某公司出具《承诺书》，承诺在拨付工程款过程中，某某公司可在第一笔工程款直接一次性按本项目《施工承包合同》约定的工程总造价的1.5%收取股份收益……此后，***、***方依约进场施工。 2018年11月12日，案涉工程办理竣工验收备案手续。2018年12月，佛山市高明区荷城街道财政局、佛山市高明区荷城街道代建项目中心以及某某公司均确认案涉工程结算价为19970256.67元。 2018年6月6日至2020年9月22日期间，佛山市高明区荷城街道财政局、佛山市高明区荷城街道代建项目中心共计向某某公司支付工程款16733572.14元。 案涉工程相关款项明细 序号 日期 原告预付款 （单位：元） 被告代付款 （单位：元） 被告代扣代缴 增值税等税费 （单位：元） 备注 二〇一八年五月九日 166463.45 支付***-混凝土款 2018年5月17日 ***收款 2018年5月25日 166973.10 ***收款 2018年6月12日 天福暂扣增值税及附加税 2018年6月12日 12105.38 支付白蚁防治款 2018年6月12日 支付鸿业-管桩款 2018年6月12日 335156.85 支付***-混凝土款 2018年6月12日 支付***-混凝土款 2018年6月22日 支付国平贸易-盘螺钢款 2018年6月22日 支付劳务费（常红） 2018年6月26日 7437.30 支付国平贸易盘螺钢款 2018年7月6日 向***借款转入对公户 2018年7月10日 支付皇安门业-门窗款 2018年7月24日 支付皇安门业-门窗款 2018年7月25日 支付***-混凝土款 2018年7月30日 向***借款转入对公户 2018年7月31日 支付皇安门业-门窗款 2018年8月2日 支付皇安门业-门窗款 2018年8月2日 支付***-混凝土款 2018年12月27日 支付劳务费（常红） 2019年1月9日 支付四会闽生-加气砖款 2019年1月9日 556012.54 支付宏韬-消防工程款 2019年1月24日 支付劳务费（常红） 2019年1月25日 支付伟绰-水泥款 2019年1月25日 支付粤隆-钢筋款 2019年1月25日 83597.12 天福暂扣增值税及附加税 2019年2月15日 还***款 2019年3月14日 还***款 2019年3月4日 天福暂扣增值税及附加税 2019年6月18日 ***转入税金 2019年6月21日 天福暂扣增值税及附加税 2019年7月8日 天福暂扣增值税及附加税 2019年7月19日 支付皇安门业-门窗款 2019年7月19日 支付粤隆钢-筋款 2019年7月19日 支付劳务费（常红） 2019年7月19日 1支付金联宇-电缆款 2019年7月19日 天福暂扣增值税及附加税 2020年4月15日 支付金联宇-电缆款 2020年4月17日 支付怡实贸易-钢筋款 2020年4月20日 ***私户转入支付材料款 2020年4月22日 支付怡实贸易-钢筋款 2020年4月22日 支付金联宇-电缆款 2020年4月26日 ***私户转入支付材料款 2020年4月26日 支付恒华木定-胶合板 2020年5月6日 -158165.14 退增值税及附加税 2020年7月23日 ***清转*** 2020年9月29日 转入***私户,***私户转*** 2020年9月29日 支付恒华木定-胶合板 2020年10月20日 支付正昊木业-胶合板 2020年10月21日 支付荷城垣安-胶合板 2020年10月21日 支付永坤泰-瓷砖 合计 19848737.62 1163085.98 如上表所示，***、***预付2941145元，某某公司代付材料款、劳务费等款项共计19848737.62元，某某公司代扣代缴增值税及附加税等税费共计1163085.98元。 另查，***、***在2018年至2020年期间缴纳了案涉工程的税费合计438353.26元。某某公司就案涉工程共开具增值税发票6张，税率为9%或10%，合计缴纳增值税1475362.27元。 一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”的规定，本案应适用当时的法律法规及司法解释的规定。 关于合同效力的问题。***、***与某某公司签订的《项目股份合作协议》约定***、***自行承担亏损、支配盈余，某某公司所占的1.5%股份不承担任何亏损，建设方支付工程款时某某公司先行扣除股份收益后再向***、***支付费用，可见《项目股份合作协议》实质上是挂靠合同，***、***借用某某公司资质承包案涉工程并实际进行施工。因***、***缺乏建筑工程施工的相应资质，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》【法释（2004）14号】第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”的规定，***、***与某某公司于2017年5月27日签订的《项目股份合作协议》应属无效。但案涉工程已经竣工验收且结算确认工程价款，依据前述司法解释第二条“建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持”的规定，某某公司应在欠付建设工程价款范围内向***、***承担责任。 关于案涉工程价款的支付条件是否成就的问题。《项目股份合作协议》约定，“若建设单位不能按约支付工程款（包括但不限于预付款、进度款、索赔款等），***、***不得以任何理由向某某公司要求支付工程款或其它款项，本条款具有独立法律效力，主合同效力不得影响本条款的有效性”。某某公司依据合同相关约定，辩称向***、***支付工程款的前提条件是建设单位或业主向某某公司支付工程款并扣除某某公司的股份收益以及税费，剩余工程价款的支付条件未成就。首先，如前所述，一审法院已认定《项目股份合作协议》无效，当事人约定的除履行报批义务条款、争议解决条款、结算和清理条款以外的独立条款不具有法律约束力，故《项目股份合作协议》的前述条款不能脱离主合同而独立生效。其次，某某公司并未举证证明其已积极及时向建设单位或业主行使权利，根据《中华人民共和国合同法》第四十五条规定，某某公司怠于行使权利导致对***、***的工程款支付条件不成就，应视为支付条件已经成就，故一审法院对某某公司该辩称意见不予采纳。 关于某某公司应支付的工程款问题。***、***在2018年至2020年期间缴纳了案涉工程的税费合计438353.26元，而某某公司就案涉工程合计缴纳增值税1475362.27元，两相抵扣后，某某公司应向原告扣取的税费为1037009.01元（即1475362.27元-438353.26元）。该金额比某某公司已代扣代缴的税费1163085.98元少了126076.97元（即1163085.98元-1037009.01元）。考虑到除了缴纳增值税以外某某公司还应就案涉工程缴纳地方教育附加税、城市维护建设税、印花税等税费，某某公司多代扣该126076.97元是合理且恰当的，不存在某某公司代扣税费超出其应缴税费而应退还给***、***的情形。同时，根据双方签订的《项目股份合作协议》有关某某公司预扣税金及相关规费的约定，结合某某公司控制工程款的优势地位，应认定某某公司已足额代扣代缴业主方已付工程款所涉相关税费，即业主方已向某某公司支付的工程款16733572.14元所涉相关税费均已包含在一审法院认定的某某公司代扣代缴增值税及附加税等税费1163085.98元之中，不应再重复计算。根据双方关于增值税及其附加税、企业所得税不低于项目造价的2.5%的约定，业主方尚未向某某公司支付的工程款所涉应扣税费金额应为80917.11元【即（案涉工程结算价19970256.67元-已付工程款16733572.14元）×2.5%】。另，某某公司应收取的股份收益即工程总造价的1.5%可从案涉工程款中优先扣减，计得某某公司应扣减的股份收益为299553.85元（即案涉工程结算价19970256.67元×1.5%）。综上，某某公司应向***、***支付工程款1519107.11元（即案涉工程结算价19970256.67元＋***、***预付款2941145元-某某公司代付款19848737.62元-某某公司代扣代缴税费1163085.98元-尚未扣除税费80917.11元-某某公司股份收益299553.85元）以及利息（以1519107.11元为基数，自***、***起诉之日即2021年12月28日起按当时的一年期ＬＰＲ即年利率3.85%计算至实际清偿之日止）。***、***诉请的工程款及利息超出部分，没有事实与法律依据，一审法院不予支持。某某公司辩称应扣减证件费用262500元，但其未能提交相应证据证明证件费用的组成及计算依据，应承担举证不能的不利后果，且某某公司已按约定扣减股份收益，再行计算证件费用有失公平，因此，某某公司该抗辩意见一审法院不予采纳。 一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十五条、第五十二条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》【法释（2004）14号】第一条、第二条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，判决：一、某某公司于判决发生法律效力之日起十日内向***、***支付工程款1519107.11元以及利息（以1519107.11元为基数，按年利率3.85%从2021年12月28日起计算至实际清偿之日止）；二、驳回***、***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费17350元，保全费5000元，合计22350元，由***、***负担9793元，由某某公司负担12557元。 二审中，***、***向本院提交了***个人农业银行个人明细对账单，拟证明***于2017年5月22日向某某公司的实际控制人***支付了100万元，该款项系***为案涉工程支出而预先投入的款项，后来由某某公司分四笔支出，分别是支付农民工资保证金166563.45元、支付***混凝土款项166463.45元、返还***500000元、返还***166973.1元，一审判决少计算***预先投入款项166463.45元。某某公司在二审期间未向本院提交新的证据。经审查，本院认为，***、***在二审中提交的新证据无法证明与本案具有关联，亦无法证明其所主张的166463.45元应当计入预付款范围，本院不予采信。 经审理，本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。综合二审中双方当事人的诉辩意见，本案主要的争议焦点为：***、***上诉主张某某公司支付工程款2999120.50元是否应当得到支持。 一审判决认定，某某公司应向***、***支付工程款1519107.11元，计算方法为案涉工程结算价19970256.67元＋***、***预付款2941145元-某某公司代付款19848737.62元-某某公司代扣代缴税费1163085.98元-尚未扣除税费80917.11元-某某公司股份收益299553.85元。***、***上诉主张，对前述计算公式中的工程结算价、某某公司代付款、尚未扣除税费金额均无异议，但对代扣代缴税费、预付款金额均有异议，两者分别为149089.89元及3107608.45元，且某某公司无权主张股份收益，故某某公司应向***、***支付的工程款总额为2999120.50元（计算方法：案涉工程结算价19970256.67元＋***、***预付款3107608.45元-某某公司代付款19848737.62元-某某公司代扣代缴税费149089.89元-尚未扣除税费80917.11元）。本院认为，第一，一审判决认定的某某公司已代扣代缴税费系某某公司已经实际支出的费用，且***、***在本案中并未提交证据证明其所主张的退税款项已经实际发生，***、***上诉主张某某公司实际代扣代缴税费为149089.89元，缺乏证据支持，本院不予采纳。第二，***、***并未提交证据证明***混凝土款项166463.45元应计入预付款范围，其上诉主张预付款总额为3109708.45元缺乏依据，本院不予支持。第三，无论案涉合同约定的“股份收益”性质若何，根据双方在案涉合同中约定了股份收益外，***、***还向某某公司另行出具书面《承诺书》、承诺向某某公司支付股份收益的事实，结合***、***在合同履行过程中从未对此提出过异议的情况，前述款项系***、***从某某公司处承接案涉工程的对价。虽然案涉合同无效，但***、***在完成案涉工程且要求依据合同约定结算工程款的情况下，又以案涉合同无效为由拒绝支付前述费用，理据不足，本院不予支持。 综上所述，***、***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费18120.12元（上诉人***、***已预交31639.80元），由上诉人***、***负担。上诉人***、***多缴纳的二审案件受理费13519.68元，由本院予以退还。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二○二三年四月六日 法官助理*** 书记员***