上诉人某某、湖南雁能建设集团有限公司（以下简称雁能集团）因与被上诉人某某、原审被告湖南龙科电力建设有限公司（以下简称龙科电力）建设工程合同纠纷一案二审民事判决书

湖南省衡阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）湘04民终872号

上诉人(原审被告)：***，男。

上诉人(原审被告)：湖南雁能建设集团有限公司，地址：衡阳市高新技术产业开发区长湖北路38号。

法定代表人：肖赛兰，总经理。

委托诉讼代理人：雷一思，湖南居安律师事务所律师。

委托诉讼代理人：赵辉，湖南居安律师事务所律师。

被上诉人(原审原告)：***，男。

委托诉讼代理人：彭坤，湖南真诚律师事务所律师。

原审被告：湖南龙科电力建设有限公司，地址：长沙市雨花区韶山中路583号金地花园9栋507。

法定代表人：龙科，执行董事。

委托诉讼代理人：田桂妍，湖南启沃律师事务所律师。

上诉人***、湖南雁能建设集团有限公司（以下简称雁能集团）因与被上诉人***、原审被告湖南龙科电力建设有限公司（以下简称龙科电力）建设工程合同纠纷一案，不服湖南省祁东县人民法院（2018）湘0426民初1672号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月19日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决，驳回***的诉讼请求，或者将本案发回重审。事实和理由：一审法院未经任何当事人申请，对非纯程序性的问题依职权进行调查取证，有违中立裁判的立场，属于审理程序违法。一审法院认定事实错误，***于2017年6月12日出具的字条内容为：“***碧桂园施工费186710元，同意支付到刘艳华账号”，并非与***结算的凭据，更不能证明***的债权金额。***对其主张的债权金额不能作出合理解释，不能解释这笔金额是如何构成的，未尽到其应尽的举证责任，依据本案的其他证据，***不可能欠***施工费186710元。

***辩称，一审查明事实和适用法律正确，***在完成施工之后的项目已经进行实际使用，***并未提供工程质量的证据，所以与事实不符，应将欠付的18万多元的工程款支付给***。

雁能集团上诉请求：撤销一审判决第一项，改判驳回***对雁能集团的全部诉讼请求。事实和理由：一、一审判决雁能集团承担责任，违背“不告不理”原则，雁能集团无需就案涉已完工的配电工程的工程款向任何实际施工人承担违法分包、转包的民事责任；二、一审判决同时审理***与雁能集团之间的“代位权诉讼”纠纷违反法定程序；三、雁能集团不具有向***支付工程款的义务，一审认定事实错误、适用法律错误。《退出协议》以及其他约定雁能集团支付前期已完配电工程的工程款的文书对雁能集团均无约束力，祁东碧桂园房地产开发有限公司（以下简称祁东碧桂园公司）与***之间的债权债务关系并未转移，剩余78万余元工程款未予支付的法律责任在于祁东碧桂园公司。现已将剩余78万余元工程款付清，故不应承担连带清偿责任。本案具有向***支付工程款的义务人为祁东碧桂园公司，且根据案件的证据材料显示案涉工程款的权利人还有与***合伙施工的刘艳华、周继桥等人，故本案遗漏必要的诉讼主体，刘艳华、周继桥、祁东碧桂园公司必须参加诉讼。

***辩称，一审查明事实和适用法律正确，本案不存在代位权诉讼的问题，根据一审查明事实，雁能集团实际上是涉案工程的承包方，所以一审法院直接要求雁能集团付款给***未违反法律程序和规定。根据一审查明的事实，***与其他自然人之间的款项是明确的，***只是要求自己的工程款并未涉及第三人的工程款，本案不存在遗漏必要的诉讼主体。

龙科电力述称，一审查明事实和适用法律正确，对一审判决没有意见。

***向一审法院起诉请求：1．判令***立即支付工程款186710元，龙科电力和雁能集团承担连带责任；2．诉讼费用由***、龙科电力和雁能集团承担。

一审法院认定事实：***以湘潭潭州电力建设有限公司委托代理人身份承建了发包人祁东碧桂园公司位于祁东县青山路的“祁东碧桂园”项目供配电工程，但双方未签订书面合同。2016年4月22日、9月22日，***与***分别签订《碧桂园10KV临时基建工程包干协议》、《碧桂园10KV线路工程包干协议》，约定将***承建的祁东碧桂园10KV临时基建工程和永久线路工程两项发包给***施工，承包方式均为***包工和部分包料；其中《碧桂园10KV临时基建工程包干协议》约定工程包干费用为66800元；《碧桂园10KV线路工程包干协议》约定工程包干费用为218000元；另双方约定了付款方式和时间（尾款支付时间均为待验收送电后二日内付清）。协议签订后，***按约进场施工，在***施工期间，***按约向***支付了部分工程款。2017年3月10日，发包人祁东碧桂园公司与湘潭潭州电力建设有限公司的委托代理人即***签订《退出协议》，约定湘潭潭州电力建设有限公司自愿退出“祁东碧桂园”项目供配电工程，双方为此进行了结算，有关结算后应付工程款4188669.80元由雁能集团支付给***等人。同年4月13日，发包人祁东碧桂园公司与雁能集团签订《祁东碧桂园新建住宅电力配套工程建设合同》，约定将“祁东碧桂园”配电工程以15982219元的合同总价包干给雁能集团施工建设；双方另在合同外约定对***已做工程量由雁能集团吸收并代付工程款，但雁能集团表示对应付的工程款必须按公对公的转账付款方式。之后，雁能集团进场施工。同年4月25日，***向雁能集团提供了加盖湖南龙科电力建设有限公司公章的营业执照、龙科和***身份证复印件、委托书等资料，其中委托书载明***作为龙科电力的委托代理人，办理受托人有关祁东碧桂园10KV配电工程的施工事宜。之后，***以龙科电力委托代理人的身份与雁能集团签订《配电工程劳务分包合同》，约定雁能集团将祁东碧桂园配电工程的部分以3788757.55元分包给龙科电力。然而***所提供的上述文件资料及签订的《配电工程劳务分包合同》的公章与龙科电力的备案公章完全不符，龙科电力对以上文件、合同至今也不予认可。

2017年6月12日，***在与***结算后出具字据，约定：***碧桂园施工费186710元，同意支付到刘艳华（***承建项目管理人员、合伙人）账号。鉴于雁能集团对应付工程款须按公对公的付款方式，次日，***与案外人周继桥、李忠华为能从雁能集团领回工程款达成《协议书》，约定：三人同意由***以龙科电力的身份开设公共账户，但该账户与龙科电力本身债权债务无关；另约定转入该账户的人员工程款金额，其中包括***的施工费186710元。2017年11月3日，***向祁东碧桂园公司递交了本人及龙科电力两份承诺函，分别就同意扣除40万元整改费用及收到工程款如何支付、龙科电力保证不占用过帐款等作出了承诺。同年11月13日、12月28日，雁能集团先后两次通过银行转账至龙科电力对公账户共计3000000元，该款大部分再转入***、周继桥、刘艳华个人账户。***多次向***催收下欠的工程款无果，遂成讼。该院另查明，雁能集团进场施工前，***以湘潭潭州电力建设有限公司的委托代理人身份承建的祁东碧桂园10KV配电工程的临时用电工程已经完成，而永久用电工程所完成的工程量约定由雁能集团进场吸收，现永久用电工程大部分已经完成验收并送电。雁能集团根据与发包人祁东碧桂园公司的约定，对发包人应付***的工程款4188669.80元在扣除约40万元整改费用，又转账龙科电力账户3000000元后，仍下欠工程款78万余元的事实不持异议。

一审法院认为，***以湘潭潭州电力建设有限公司委托代理人身份实则是个人承建发包人祁东碧桂园公司的供配电工程后，又将该工程中临时用电和永久用电的部分工程发包给***，双方以此签订《碧桂园10KV临时基建工程包干协议》、《碧桂园10KV线路工程包干协议》，形成建筑工程合同关系。***作为自然人，并不具备从事建筑工程承包的资质，故上述协议系无效合同。但***在完成施工后，***出具施工工程款186710元的字据，并在与他人签订的协议中对未付***的工程款数额予以确认，应视为双方对此进行了结算；而***所承建的工程量，雁能集团在诉讼中已经自认投入使用并实际送电，可见已通过验收，故***已完成施工并结算的工程款***依照法律规定仍应支付。***退出祁东碧桂园的供配电工程后，已经施工建设的工程量经发包人祁东碧桂园公司与雁能集团约定，由雁能集团进场吸收并代付工程款，***对此予以接受，在法律上视为***将已履行合同部分的权利义务对雁能集团的转让。同理，雁能集团对该履行部分应当根据与发包人的约定替代其支付工程价款。***借用龙科电力对公账户在过账领取工程款后，对下欠***的工程款拖延未付已经构成违约，应当承担立即支付的法律责任；雁能集团在吸收***的工程量后，所签《配电工程劳务分包合同》至今未得到龙科电力的追认，其辩解工程款的支付基于与龙科电力具有合同关系与事实不符，故其在欠付***的工程款范围内对***承担替代发包人身份的法律责任；而龙科电力仅提供账号用于工程款过账，与***及雁能集团均未建立合同关系，故其不承担连带责任的辩解意见符合法律规定，该院予以采纳。***要求***、雁能集团连带支付下欠工程款的诉讼请求，于法有据，该院予以支持；其他请求，不予支持。案经调解不成，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第八十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十九条、第二十六条之规定，判决：一、***在本判决生效后五日内支付***工程款186710元，湖南雁能建设集团有限公司在欠付***工程价款范围内对***的上述工程款承担连带清偿责任：二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4034元，减半收取为2017元，由***承担，湖南雁能建设集团有限公司连带负担。

本院二审期间，雁能集团依法提交了委托函、二份付款通知确认函、2018年7月4日祁东碧桂园公司、***、龙科电力三方共同致《关于委托贵司终止与湖南龙科电力建设有限公司劳务合同的函》给雁能集团，拟证明雁能集团与祁东碧桂园公司之间系委托付款关系,“祁东碧桂园”小区配电工程第一期工程款的付款义务人为祁东碧桂园公司，收款人为龙科电力，雁能集团仅接受祁东碧桂园公司指示按进度向龙科电力支付工程款，一审判决雁能集团对***的债务向***承担连带清偿责任没有依据。同时，雁能集团依法提交了龙科公司在收到雁能集团支付的300万元工程款后，向雁能集团开具的增值税专用发票三十张，拟证明龙科公司与雁能集团之间就“祁东碧桂园10KV专项工程”的劳务分包合同是明知的，以其行为追认了《配电工程劳务分包合同》的效力；雁能集团还依法提交了湖南省祁东县人民法院（2018）湘0426民初1948号民事调解书和中国建设银行网上银行电子回执，拟证明雁能集团已按民事调解书于2019年6月10日将剩余工程款788757.55元付至祁东县人民法院账户，雁能集团已履行全部付款义务，已无义务向***支付工程款，一审判决雁能集团与***对***的债务承担连带清偿责任的基础已不存在。***依法提交了祁东碧桂园公司出具的一份《情况说明书》，拟证明***分包的专线电力工程劳务未完成约定的工作量，与***一样已中途退场，故无权按包干协议约定要求计算和支付全部工程款，同时因***的施工质量不符合要求，导致建设方扣除***40万元的结算工程款，蒙受巨大的损失，***无权再向***要求支付工程款。本院组织当事人进行了证据交换和质证，对二审当事人提供的证据证明的事实，本院认定如下：雁能集团依法提交的委托函、二份付款通知确认函、2018年7月4日祁东碧桂园房地产开发有限公司、***、龙科电力三方共同致《关于委托贵司终止与湖南龙科电力建设有限公司劳务合同的函》给雁能集团、龙科公司开具的300万元增值税专用发票，上述证据证明案涉工程款的付款情况，应以一审认定的事实为依据。雁能集团提交的湖南省祁东县人民法院（2018）湘0426民初1948号民事调解书和中国建设银行网上银行电子回执，与本案无关联性，雁能集团明知案件在诉讼过程中，***没有拿到工程款，即使将案涉工程的工程款付清，也不能免除雁能集团的责任，本院对该份证据不予采信。***提交的一份《情况说明书》，该份证据不能反映***所做工程存在质量问题，整改费用40万元与本案缺乏关联性，不能体现***所做工程应承担具体多少的整改费用，且***、周继桥、李忠华就整改费用的分摊于2017年6月13日已达成了由三方按比例分摊的协议，本院对该份证据不予采信。

本院认为，***以湘潭潭州电力建设有限公司委托代理人身份实则是个人承建发包人祁东碧桂园公司的供配电工程后，又将该工程中临时用电和永久用电的部分工程发包给***，双方因此签订《碧桂园10KV临时基建工程包干协议》、《碧桂园10KV线路工程包干协议》，形成建筑工程合同关系。***作为自然人，并不具备从事建筑工程承包的资质，故上述协议应属无效。但***在完成施工后，***出具施工工程款186710元的字据，并在与他人签订的协议中对未付***的工程款数额予以确认，应视为双方对此进行了结算；而***所承建的工程，雁能集团在诉讼中已经自认已投入使用并实际送电，可视为工程已通过验收，故***已完成施工并结算的工程款，***依照法律规定仍应支付。***退出祁东碧桂园的供配电工程后，已经施工建设的工程量经发包人祁东碧桂园公司与雁能集团约定，由雁能集团进场吸收并代付工程款，***对此予以接受，在法律上视为***将已履行合同部分的权利义务对雁能集团的转让。同理，雁能集团对该履行部分应当根据与发包人的约定替代其支付工程价款。***借用龙科电力对公账户在过账领取工程款后，对下欠***的工程款拖延未付已经构成违约，应当承担立即支付的法律责任；雁能集团在吸收***的工程量后，所签《配电工程劳务分包合同》至今未得到龙科电力的追认，其辩解工程款的支付基于与龙科电力具有合同关系与事实不符，故其在欠付***的工程款范围内对***承担替代发包人身份的法律责任。一审对龙科电力在本案中的作用及不承担连带清偿责任的认定，符合案件事实，并无不妥；一审对***要求***、雁能集团连带支付下欠工程款的诉讼请求，予以支持，并无不妥；一审对***的其他诉讼请求，不予支持，合理有据，亦无不妥。综上所述，***、湖南雁能建设集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4034元，由***负担2017元，由湖南雁能建设集团有限公司负担2017元。

本判决为终审判决。

审 判 长　　周　宏

审 判 员　　刘丽娅

审 判 员　　张　健

二〇一九年六月十日

法官助理　　陈海岚

书 记 员　　陈　浅