***、***水利局等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

湖南省永州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）湘11民终2763号

上诉人（原审原告）：***，男，1966年9月14日出生，汉族，住永州市零陵区。

委托诉讼代理人:雷青青，系湖南人和人（永州）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***水利局，住所地湖南省***潇浦镇千家峒路**。

法定代表人：曾志峰，该局局长。

委托诉讼代理人：蒋小玲，湖南苍松律师事务所律师。

原审第三人：华容水利水电建筑工程有限公司，住，住所地湖南省岳阳市华容县章华镇东正街**/div>

法定代表人：谢少华，该公司董事长。

原审第三人：彭利林，男，1984年2月10日出生，汉族，住湖南省***。

上诉人***因与被上诉人***水利局、原审第三人华容水利水电建筑工程有限公司、彭利林建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省***人民法院（2021）湘1125民初60号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年10月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：一、依法撤销一审法院民事判决第二项，并判决被上诉人***水利局将欠付原审第三人施工的富隆源、横山岗水库工程款415738元支付给上诉人***；二、一、二审诉讼费由被上诉人承担。

事实与理由：一审法院适用法律错误，上诉人***对原审第三人彭利林的债权合法且确定，有权行使代位权。一、原审第三人彭利林欠上诉人443552元的债权债务关系明确。上诉人***是双龙桥水库的实际施工人，被上诉人***水利局已拨付了双龙桥水库工程款1231852元，原审第三人彭利林在收到双龙桥水库工程款后，仅向上诉人支付了双龙桥水库工程款788300元，原审第三人彭利林对欠付上诉人的443552元的工程款也予以认可。二、原审第三人彭利林在被上诉人***水利局享有到期债权。三、原审第三人彭利林怠于行使其到期债权，影响了上诉人债权的事项。

***水利局辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，判决结果应当予以维持，驳回上诉人的上诉请求。

***向原审法院提出诉讼请求：一、判令被告***水利局将欠付的双龙桥水库工程款217198.56元及利息支付给原告***（利息从2020年3月25日起按年利率3.85%计算至付清为止）；二、判令被告***水利局将欠付第三人施工的富隆源、横山岗水库工程款532217.69元支付给原告***；三、本案诉讼费由被告承担。

一审经审理查明:***水利建设项目管理中心（隶属***水利局）将***2013年重点小Ⅱ型病险水库（双龙桥、富隆源、横山岗）除险加固工程施工项目（第二标段）的建设项目通过招标的方式发包给华容水建公司。2013年7月26日，***水利建设项目管理中心与华容水建公司签订《合同协议书》，合同约定了签约合同价、工程期限、承包方式（承包人包工包料）、工程质量要求、发包人支付合同价款方式（按工程建设进度拨付项目工程款）。在筹建***2013年重点小Ⅱ型病险水库（双龙桥、富隆源、横山岗）除险加固工程项目时，彭利林向何红兵提出借款意向。何红兵经过考察工程项目属实，同意借款给彭利林用于筹建工程建设，公司拨付的工程款由何红兵收取，作为归还借款本息。经彭利林与何红兵协商，华容水建公司同意，何红兵以“***水库除险加固工程项目部项目负责人”（乙方）的名义于2013年7月28日与华容水建公司（甲方）就上述中标项目签订《内部经营工程承包书》。约定的主要内容：1、华容水建公司承包的***2013年重点小Ⅱ型病险水库（双龙桥、富隆源、横山岗）除险加固工程施工项目（第二标段）的施工由***水库除险加固工程项目部负责完成；2、乙方包工、包料、包质量；本工程甲方按合同总价收取3%的管理费后，乙方对本工程的承建执行工程费用包干，盈利归乙方所有，亏损由乙方自负；3、华容水建公司按建设方（***水利局）所拨付的工程款进度，扣除税金、费用后，全部拨付给乙方（户名何红兵，开户银行：中国建设银行***支行…）。4、甲方安排技术人员组成项目部，并安排专业技术人员监督乙方的施工管理；5、乙方保证工程款专款专用，不得将工程款挪作他用。合同签订后，彭利林按照《内部经营工程承包书》的要求组织施工，华容水建公司按约派驻相关技术人员现场指导，工程于2014年12月竣工验收。***水利建设项目管理中心根据《合同协议书》约定分别于2014年1月13日拨付双龙桥水库除险加固工程款895162元、2014年1月24日拨付富隆源水库除险加固工程款557482.45元、2014年6月18日拨付横山岗富隆源水库除险加固工程款779686元、2014年7月15日拨付双龙桥水库除险加固工程款336690元，四次共计支付给被告华容水建公司小Ⅱ型病险水库（双龙桥、富隆源、横山岗）除险加固工程款2569020元。被告华容水建公司扣除管理费后，将工程进度款2452842元通过张胜付给彭利林。2015年5月4日，何红兵向该院提起诉讼，要求华容水建公司按内部承包合同拨付工程款，该案经本院以及永州市中级法院审理判决，判令华容水建公司向何红兵支付工程进度款2491949.4元，现已执行完毕。上述事实本院及永州市中级法院生效判决予以了认定。2016年5月26日湖南省永州市水利水电建设监理咨询有限公司***小Ⅱ型病险水库除险加固监理部以及***水利建设项目管理中心出具的两份《证明》均载明：“双龙桥工地的现场管理及民工工资的发放由该公司委托***负责实施，相关部门对该工程项目的验收也是彭利林、***陪同和参与”。

2020年3月25日，***为查清双龙桥、富隆源、横山岗水库工程项目剩余工程款，经手搜集工程资料向***财政局送审。经***财政投资评审中心委托，华新项目管理集团有限公司于2020年3月25日出具《***2013年重点小Ⅱ型病险水库双龙桥除险加固工程结算审核报告》、《***2013年重点小Ⅱ型病险水库富隆源除险加固工程结算审核报告》、《***2013年重点小Ⅱ型病险水库横山岗除险加固工程结算审核报告》，审核双龙桥加固工程项目结算金额为1449050.56元、富隆源加固工程项目结算金额为1082412.97元、横山岗加固工程项目结算金额为670794.72元。***水利局至本案起诉时已支付双龙桥水库工程款1231852元、富隆源水库工程款848477元、横山岗水库工程款488691元，共计2569020元，尚未支付的工程款分别为：双龙桥水库工程款217198元、富隆源水库工程款233935元、横山岗水库工程款181803元，共计632936元。

2020年7月2日，彭利林向***出具一张证明，内容为：“***富隆源、横山岗、双龙桥水库除险加固工程于2013年下半年由***水利局公开进行的招投标，中标单位为华容水利水电建筑工程有限公司，项目实际施工为彭利林，因当时工期紧张，其中富隆源、横山岗两家水库由彭利林垫资承建，双龙桥水库由***垫资承建，后因我与何红兵有借款关系，签内部承包合同时何红兵要求将施工合同签订在何红兵名下，在施工期间按进度拨付，我已将双龙桥水库工程进度款788300元转付给***。后因被他人陷害被刑事拘留限制人身自由后，双龙桥水库工程施工、竣工、验收、结算全权交由***接管。情况属实，特此说明！证明人：彭利林，2020年7月2日。”2020年9月26日，湖南省永州市水利水电工程建设监理咨询有限公司***小二型病险水库除险加固监理部出具一张证明，内容为：“兹证明***2013年重点小二型病险水库（双龙桥、富隆源、横山岗）除险加固工程系由华容水利水电建筑工程有限公司中标。但双龙桥水库除险加固工程的项目资金投入、材料采购、人员工资等均系由***负责，项目实际施工人是***。华容水利水电建筑工程有限公司与彭利林没有参与双龙桥水库工程的项目管理经营，也没有派项目人员到双龙桥水库工程的施工现场进行管理。”

***认为其系本案双龙桥水库除险加固工程的实际施工人，但仅从第三人彭利林手中领取了部分工程进度款，故向该院提起诉讼，请求被告***水利局支付欠付***的双龙桥水库工程款，以及基于原告对第三人彭利林的债权，代位请求被告***水利局将欠付彭利林的富隆源、横山岗水库工程款支付给***。

一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。涉案工程由华容水建公司中标承包后成立了项目部，华容水建公司与名义上的项目部负责人何红兵签订《内部经营工程承包书》，由何红兵收取公司拨付的工程款。合同签订后,由彭利林按照《内部经营工程承包书》的要求组织施工，该院生效判决认定彭利林为该工程的实际施工人。原告***主张系双龙桥水库项目工程的实际施工人，要求被告***水利局将欠付工程款217198元及利息支付给原告，依据彭利林2020年7月2日出具的《说明》及2020年9月26日湖南省永州市水利水电工程建设咨询有限公司***小二型病险水库除险加固监理部出具的《证明》，及第三人彭利林2014年1月22日、2014年1月25日通过建行转账给原告***的763000元工程款（分三笔）为佐证，可以认定彭利林将双龙桥水库工程转包给原告***施工，***系双龙桥水库工程的实际施工人，现被告***水利局欠付双龙桥水库工程款217198.56元。故对原告要求被告***水利局支付欠付的工程款的诉请，该院予以支持。关于原告诉请要求被告支付欠付的双龙桥水库工程款利息问题，在涉案工程竣工交付使用后，中标单位华容水建公司未办理工程完税和结算手续，原告与被告***水利局没有直接合同关系，原告亦未能及时向被告***水利局主张权利，承建方对工程款未能及时拨付存在过错，故对原告的该项诉请，该院不予支持。

关于原告要求被告***水利局将欠付第三人彭利林施工的富隆源、横山岗水库的工程款支付给原告的诉请，因原告***与第三人彭利林之间的债权债务关系，并没有得到真实、合法、有效的确认，且原告***不是涉案富隆源、横山岗水库工程的实际施工人，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第44条的规定，实际施工人依据《中华人民共和国民法典》第五百三十五条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。原告该项诉请没有事实和法律依据，该院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：

一、被告***水利局于本判决生效之日十日内向原告***支付欠付的工程款217198.56元。

二、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费11294元，由原告***负担8021元，由被告***水利局负担3273元。

二审期间，上诉人提交了新证据：证据一，结算单，拟证明第三人彭利林尚欠上诉人工程款443552元。证据二，光盘（录像），拟证明结算单是第三人彭利林本人签字按手印

被上诉人质证认为：证据一，对证据的三性均有异议，出具证明内容的是否是第三人彭利林亲笔签名捺印，待第三人彭利林到庭才能证实，出具该证明内容的是第三人，第三人彭利林未到庭予以核实，没办法核实其真实性。证据二，对真实性、证明目的有异议，证据来源是第三人彭利林，是本案的利害关系人，应当以其到庭认可的事实为准。但第三人彭利林未到庭，无法核实。

本院质证认为，证据一，由于原审第三人彭利林并未出庭，结算单的真实性存疑。证据二，光盘并非原始证据，而是复制的光盘，其真实性无法确认。综合本案的事实看，上述两份证据与本案没有关联性。

本院二审查明的事实与一审查明一致，对一审查明的事实本院予以确认。

本院认为，本案争执的焦点：上诉人***能否对富隆源、横山岗的除险加固工程款行使代位权。上诉人***主张富隆源、横山岗的除险加固工程款系彭利林的到期债权，证据不充分。没有任何证据证实彭利林是富隆源、横山岗水库除险加固工程项目的实际施工人，被上诉人***水利局也不认可彭利林是实际施工人。彭利林出具情况说明，自认其为实际施工人，但该说明未经质证，不能确定其真实性。且其是本案的当事人，其陈述的事实与本人有利害关系，没有其他证据证实，也难以确认其真实性。上诉人***主张富隆源、横山岗的除险加固工程款系彭利林的到期债权的理由不充分。因此要求对该除险加固工程款行使代位权没有法律依据。

综上所述，上诉人***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7536元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　：吕伟文

审判员　：杨世清

审判员　：彭样平

二〇二一年十一月二日

书记员　：唐建梅

附相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。