黄河建工集团有限公司、某某建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江西省上饶市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）赣11民终2417号

上诉人（原审被告、原审反诉原告）：黄河建工集团有限公司，住所地河南省郑州市郑花路62号。

法定代表人：曹为民，该公司董事长。

委托诉讼代理人：丁磊，男，汉族，1983年6月6日出生，住河南省郑州市金水区，系该公司员工。

委托诉讼代理人：袁鹏翔，河南泰豫恒律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、原审反诉被告）：***，男，1971年3月5日出生，汉族，江西省上饶市信州区人，住江西省上饶市信州区。

委托诉讼代理人：王谋才，江西碧落律师事务所律师。

上诉人黄河建工集团有限公司与被上诉人***建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省弋阳县人民法院（2021）赣1126民初604号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年10月26日立案受理后，依法组成合议庭，不开庭审理了本案。本案现已审理终结。

黄河建工集团有限公司上诉请求为：1.撤销一审判决，发回重审或查明事实后改判驳回***一审本诉诉请，支持上诉人一审反诉诉请；2.判令***承担一、二审诉讼费。事实和理由：一、一审法院关于涉案工程款的总额认定错误。（一）上诉人与***之间关于涉案工程的工程款总额，应以双方之间的《内部经济责任协议》的约定为依据，而非以上诉人与业主单位之间的建设工程审核定案表为依据；（二）一审法院在以上诉人与业主单位的结算依据认定双方之间的工程款总额的同时，在上诉人为涉案工程提供全面管理并支付相应开支的事实情况下，却不以上诉人与业主单位结算的工程款总额认定上诉人主张支付3.5%的管理费，故一审法院在本诉与反诉中对同一事实基础，即工程款总额认定标准矛盾，而不统一；（三）上诉人认为，以涉案协议无效为由，不予认定涉案协议约定的一审工程款总价（包死价）18,434,654.81元，则此时一审本诉诉请缺乏结算依据。在此情况下，一审转而采纳业主与上诉人的结算价作为本案工程款的总价，同时又继续以合同约定价为基数认定上诉人的管理费，故一审法院对涉案工程总价款的认定存在重大错误。二、2015年10月15日***签署认可《算账明细》中546,450元，一审法院未将该款项认定为工程款错误。前期***借支工程款时，其实际工程量并未届满至进度支付条件，故而属于提前借支工程款（超出进度水平的预借），而非实际工程量届满至进度支付条件后报请支付进度款。***在预借前，事先同意承担借款利息而使用借款，事后对账时又予以认可重申，在本案中却矢口反悔，该行为既违背了诚实信用原则，也违背了进度款外的预借款项都要承担资金成本的情理逻辑和现实情况。三、一审中，上诉人反诉主张诉讼费、律师费、罚款、税金、差旅费、银行手续费、人员工资等款项及竣工验收义务，均有涉案协议的明确约定，不违背法律的禁止性规定。对于这些已约定由***承担、事实上已发生且上诉人已实际垫付的款项，由于一审法院将涉案协议认定为无效，并继而将上述结算条款一概认定为无效，事实上导致***的约定义务未履行、应承担费用未承担，而上诉人却要背离协议约定、承担所有***约定的义务应承担的费用开支。鉴于约定因该工程产生的诉讼费、律师费等费用应由***承担，而上诉人已垫付；且关于涉案合同税金已约定由***承担，且涉案合同也约定了***未承担税款情况下，上诉人有权扣除；上诉人承担的工程管理及工程实际开支成本总额已达1,291,070.92元，远超涉案管理费816,999元，故上诉人认为本案该部分裁判，有失公允。

***辩称：一、关于涉案工程的总额，一审法院认定有充分的事实依据。上诉人将其中标的弋阳龟峰湖水库工程整体转包给***之后，该项目工程在实施过程中另行增加了工程。二、关于2015年10月15日算账明细中的546,450元的利息，一审法院不予支持有充分的事实和法律依据。***作为涉案项目工程的实际施工人，依据工程的进度要求上诉人支付工程款系其法定权利，上诉人按进度支付工程款系其法定义务，上诉人利用其优势地位要求***支付本应取得的工程款，还要承担月息3分、5分不等的利息，违背了公平、合理的基本原则。三、关于上诉人在一审中主张的诉讼费、律师费、罚款、税金、差旅费、银行手续费、人员工资等，一审法院结合案件事实，依法支持了上诉人主张的管理费的合理部分。涉案《内部经济责任协议》系无效的协议，无效协议的约定不能作为一方主张权利，另一方承担义务的依据。本案中，上诉人主张的诉讼费、律师代理费、交通费等，均系上诉人没有及时支付***的工程款而发生，上诉人违反及时支付工程款的法定义务，经法院判决其承担相应的诉讼费以及其他费用，却要求***来承担，无任何事实和法律依据。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

***向一审法院起诉请求：1．请求判令被告支付龟峰湖工程剩余的工程款计4,754,116.48元；2．本案诉讼费用由被告负担。

黄河建工集团有限公司向一审法院反诉请求：1．请求判令反诉被告向反诉原告支付诉讼费、律师费、罚款、税金、差旅费、银行手续费、管理费、人员工资等共计2,065,068.92元；2．判令反诉被告履行工程竣工验收义务，并向反诉原告交付完整的工程资料原件一套；3．请求按照工程结算总价款5%暂扣反诉被告的质保金；4．请求判令反诉被告承担本案诉讼费。

一审法院认定的事实：2014年2月25日，上饶市龟峰旅游产业发展有限公司（以下简称龟峰旅游公司）与被告签订了施工合同，被告承建了龟峰湖工程项目。原告和被告于2014年7月19日签订《内部经济责任协议》，协议约定被告将从龟峰旅游公司中标的龟峰湖工程交由原告组织施工，承包方式为总包，合同总价款为18,434,654.81元，合同期限自2014年1月15日至2015年4月15日。《内部经济责任协议》中涉及本案双方争议的相关条款为第二条工程质量第三项：原告因质量、安全问题被监管部门通报，影响被告信誉，原告除承担由此造成的被告全部损失外，被告有权视情节轻重对原告进行20万元至50万元的处罚，原告同意无条件接受。第三条合同、印章管理第五项规定被告派驻人员的工作职责为：负责保管工程项目印章、技术资料专用章等其他印章，建立详细的印章使用登记手续；负责和被告进行工作对接；协助原告项目安全管理；负责项目资金进出账的管理；派驻人员必须严格遵守被告的管理制度，接受被告的监督管理。被告委派人员的工资由原告按月支付，即8,000元每人/月，暂定2人总公司、分公司各1人，财务人员补助2,000元/月。第四条财务管理第二项：被告向原告收取的工程项目管理费按合同造价的3.5%（不含税）收取，即645,213元；最终被告向原告收取的工程管理费按工程最终审定_%（不含税）收取，即：__。第三项（2）：如因特殊原因项目税收须在项目所在地交纳，则原告应向被告提供完整的项目真实会计账、符合税收部门核查要求的、不少于70%的合法的项目成本发票、项目合同（材料买卖合同、租赁合同、劳务合同等）、施工班组名单及联系方式及付款依据，同时，原告应承担税收交纳不足或受到有关税务主管部门税务处罚所产生的一切经济和法律责任；第八项被告拨付工程款的方式：（2）在正常的工程款支付程序下，发包方支付的工程款付至被告账户后，原告报送资金使用计划，被告应保证原告能及时获取该工程款，被告不得无故拖延；（3）若原告不能及时提供正式的完税发票，被告每月拨付工程款时将按规定代扣原告应交纳的税金后，再向原告支付工程进度款。第九项：被告收到发包方每期工程进度款后的7个工作日内，扣除相关费用后支付给原告，原告必须提供相应的正式发票，否则被告有权拒付。第十一项：工程竣工验收并交付使用后，质量保证金的退回执行被告与业主签订的合同相关条款，被告扣除相关税金和其他原告已确认的应扣款项后，其余部分一次性无息支付给原告。第十二项：工程质量缺陷责任期满后，被告与业主签订的合同工程款全部结算完毕，且业主付清余款后一个月内原被告双方结清全部尾款。第五条第二项：原告应按国家法律规定，按时为管理人员和工人发放工资，若原告拖欠工人工资，被告有权从原告工程款中代扣、直接支付并视情节轻重对原告除以罚款；第四项：工程竣工时原告应结清工程所有的债权债务，并向被告提供有效证明。因本项目与业主、工人及材料供应商的所有债权债务及其他经济和法律纠纷均由原告承担，与被告无关，若被告的名誉因此受到损害，被告有权参与案件诉讼及纠纷处理所产生的全部费用均由原告承担；第五项：在合同履行期间或竣工结束后，如有涉及该工程的诉讼或非诉讼法律纠纷，原告应承担被告为此支付的律师费、交通费、住宿费、餐费等费用及案件执行标的费，同时原告还应承担被告支付的案件执行费标的额按商业银行贷款月利率四倍的利息并向甲方每日支付执行费标的额万分之十的违约金。第七条第五项工程资料：2.工程完工，原告应积极准备和做好工程的竣工验收工作，被告给予配合，竣工验收后，原告应交一套完整的工程资料原件给被告存档（包括但不限于中标通知书、工程量清单、施工合同、设计图纸、竣工验收报告、竣工决算、竣工验收备案表等资料）。合同签订后，双方依约履行，2015年8月13日龟峰湖水库工程全部完工。同年10月15日原被告签署了一份《算账明细》：收到黄河建工集团有限公司转入龟峰湖工程工程款5,425,000元，其中对2015年3月24日借款500,000元、4月21日借款500,000元、7月27日借款500,000元、6月4日借款18,430元按月利率3%或5%进行结算，利息为546,450元。2016年6月21日龟峰湖水库工程交付使用，2017年10月16日龟峰旅游公司委托江西方元工程咨询有限公司对龟峰湖水库工程结算进行了审计，核定工程总价款为23,342,855.48元。2019年8月16日贵溪市人民法院作出的（2019）民事判决认定了原告与案外人胡万五的民间借贷纠纷事实。2019年11月7日该院作出的（2019）赣1126民初1084号及2020年5月26日上饶中院作出的（2020）赣11民终258号民事判决认定了被告与龟峰旅游公司建设工程施工合同纠纷一案案涉工程的总造价为23,342,855.48元和欠付的工程余款为5,759,811.48元的事实。本案在原审及本次审理期间原被告对工程款进行核算，被告共向原告支付工程款为18,588,739元。

一审法院认为，本诉部分的争议焦点为：一、被告尚欠原告多少工程款；二、本案工程款付款条件是否成就。关于焦点一，龟峰湖水库工程核定工程总价款为23,342,855.48元，被告向原告支付了18,588,739元。被告认为《算账明细》中结算的利息546,450元应当作为支付的工程款，该院认为，2015年8月15日龟峰湖水库工程已全部完工，被告并未付清全部工程款。协议未约定支付工程进度款的利息，被告有义务按约定期限支付工程进度款，原告在使用工程进度款后被要求支付利息，原告***面临着支付工人工资及材料款的压力，被迫在使用工程款后再结算支付利息，被告利用自己的优势地位要求原告支付已付工程款的利息546,450元，剥夺了原告是否选择承担支付工程款利息的知情权和决定权，违反公平原则，根据《中华人民共和国合同法》第五条“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。”该院对被告要求将利息546,450元作为工程款支付的主张不予支持。案外人胡万五与原告的民间借贷纠纷已在贵溪县人民法院作出处理，法院认定原告***分别于2015年11月3日、12月31日、2016年3月2日向案外人胡万五借款1,000,000元、100,000元、500,000元，共计1,600,000元，由原告***向案外人胡万五清偿借款本金及利息，故与本案没有关联性，该院对被告要求将该笔借款本息作为工程款支付的主张不予支持。被告提出815,000元的工程款及利息作为工程款支付的主张无证据证明，该院对被告要求将该款作为工程款支付的主张不予支持。故原告主张被告尚欠工程款4,754,116.48元该院予以支持。

关于焦点二，被告黄河建工集团有限公司与业主龟峰旅游公司于2014年2月25日签订的承建龟峰湖工程施工合同为有效合同，但是，被告将从龟峰旅游公司中标的龟峰湖工程以总包方式转包给原告施工，根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人，因此，双方签订的《内部经济责任协议》违反法律规定为无效合同。本案的涉案工程已经交付使用，原告履行完毕工程施工的合同义务，被告应履行参照合同约定支付工程价款的义务，而根据《内部经济责任协议》第四条第十二项“工程质量缺陷责任期满后，被告与业主签订的合同工程款全部结算完毕，且业主付清余款后一个月内原被告双方结清全部尾款”，该条是付款条件和付款时间的约定，参照合同约定支付工程价款，参照的是合同中有关工程款的计价方法和计价标准，因《内部经济责任协议》无效，该条款不能突破合同无效的基本原则，对合同的当事人均没有约束力。涉案工程质量缺陷责任已经期满，履行支付工程款条件和付款时间的约定无效，履行期限不明确，根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第四项“履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。”自2016年6月21日被告将涉案工程交付给业主使用至今已逾四年，原告要求被告支付剩余工程款4,754,116.48元的主张应予以支持。

反诉部分争议焦点：一、反诉被告是否应承担诉讼费、律师费、罚款、税金、差旅费、银行手续费、管理费、人员工资等共计2,058,824.45元；二、关于反诉被告是否履行向反诉原告提交一套完整的资料原件。

关于焦点一，1.关于反诉原告处理涉案工程项目问题支出的差旅费73,172.51元、银行手续费1,170元、律师费264,802.94元、诉讼费121,925.47元，反诉原告认为在双方签订的《内部经济责任协议》中对此费用均有约定。该院认为，该费用系反诉原告与案外人的诉讼与本案无关，而每个判决中均确认了诉讼费用的负担者，反诉原被告双方签订的协议为无效协议，该费用负担的约定对反诉原、被告双方无拘束力，反诉原告要求反诉被告承担此项费用无事实法律依据，该院不予支持。2.关于代扣应付工程余款中至少466,999元的税金，税费的征收由国家税务机关依法履行，反诉原告无权代扣税金，且反诉原告对代扣税金的诉讼请求不是具体明确，该院不予支持。3.关于工程维修费用及罚款问题，反诉原告未举证证明进行了工程项目的维修，及支出维修费用的具体金额，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”对反诉原告的该项诉讼请求不予支持；反诉原告并不具有设定和行使罚款的权利，该院对该项请求不予支持。4.关于暂扣质保金的问题，经业主确认案涉工程自开工以来，严格按照规定及相关质量标准施工，未发生任何质量及安全事故，全部完工并交付使用逾5年，且业主已向被告退回了所有质保金，反诉原告要求暂扣质保金的诉讼请求无事实依据，该院不予支持。5.关于工作人员工资问题，反诉原告未提交证据证明委派员工和财务人员在涉案工地进行资金、财务、行政、技术、质量、安全等项目管理工作，该院不予支持。6.关于管理费816,999元的问题，反诉原告认为应按照合同约定“被告向原告收取的工程项目管理费按合同造价的3.5%（不含税）收取，即：645,213元；最终被告向原告收取的工程管理费按工程最终审定_%（不含税）收取，即：__”。计算最终的管理费，工程总价款为23,342,855.48元，故管理费应为816,999元。反诉被告认为《内部经济责任协议》无效，对双方没有约束力。该院认为反诉原告与反诉被告对管理费的约定是双方真实意思表示，反诉原告对涉案工程的进度、工程量的增加、工程款的核算和收取等与业主进行了对接和跟踪管理，实际参与了涉案工程的组织和协调等工作，已经物化入案涉工程之中，属于工程价款的组成部分，可参照合同约定处理，反诉原告和反诉被告对最终的工程管理费按多少计算未约定，该院对反诉原告要求反诉被告支付管理费816,999元予以部分支持，支持部分为645,213元。

关于焦点二，在该院的(2019)赣1126民初1084号判决书及中院的(2020)赣11民终258号判决书中显示反诉原告已经向法庭举证了中标通知书、工程量清单、施工合同、设计图纸、竣工验收报告、竣工决算、竣工验收备案表等资料，且业主与反诉原告的工程款纠纷已经二审终审，对反诉原告的该项请求不予支持。

综上，对原告要求被告支付剩余工程款4,754,116.48元的诉讼请求，该院予以支持；对反诉原告要求反诉被告支付管理费816,999元予以部分支持，为维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第五十二条第五项、第六十条，第六十二条第四项、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第二百三十二条之规定，经该院审判委员会讨论决定，判决如下：一、由被告黄河建工集团有限公司于本判决生效之日起三十日内向原告***支付剩余工程款4,754,116.48元；二、由反诉被告***于本判决生效之日起三十日内向反诉原告黄河建工集团有限公司支付管理费645,213元；以上两项相抵，由被告黄河建工集团有限公司于本判决生效之日起三十日内向原告***支付剩余工程款4,108,903.48元。三、驳回反诉原告黄河建工集团有限公司的其他反诉请求。案件受理费44,232元，由被告黄河建工集团有限公司负担；反诉费8,478元，由反诉原告黄河建工集团有限公司负担7,111元，由反诉被告***负担1,367元。

二审中，上诉人向法庭提交税票一张、完税证明两张，拟证明上诉人于2021年2月份给龟峰旅游公司补开了2,034,654.81元，缴纳税金109,610.12元，目前已经给龟峰管委会18,434,654.81元，尚余500余万未开，之前的1,640万元的发票***已经开具，本次开具203万元工程款税金及尚欠未开具发票的税金理应由***承担。经质证，***对其真实性没有异议，但认为该承担的发票我们承认，会按工程款税额依法开具发票，但是向税务机关交纳，不是向上诉人交纳，等二审判决后确定了工程款我们会依法开具工程款税票给对方。经审核，本院认为，税款可待工程款数额最终确定后由***依法交纳，故本院对此暂不予认定。

二审查明的事实与一审查明的事实一致。

本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本案二审程序中应针对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。关于上诉人提出一审法院关于涉案工程款总额认定错误的上诉理由，经查，生效的（2020）赣11民终258号民事判决查明涉案工程施工过程中变更了工程量，***主张涉案龟峰湖工程整体转包给其施工，在案证据证明只有***承包施工涉案工程，因此，增加的工程量也是***施工，故一审法院关于涉案工程款总款认定正确，上诉人的该上诉理由不能成立。关于上诉人提出一审法院未认定《算账明细》中的546,450元为工程款是错误的上诉理由，经查，该款的性质为利息，是按月息3分、5分计算得来。由于上诉人未按约支付工程进度款，***在使用工程进度款后被要求支付利息有违公平原则，一审法院对此认定并无当，本院予以维持，上诉人提出***属于提前借支工程款，但未提供证据证明，依法承担不利法律后果。关于上诉人提出其有权扣除税款、律师费、诉讼费、罚款等上诉理由，本院认为，一审法院对此论述充分，本院二审予以确认，上诉人的该项上诉理由不能成立，本院依法予以驳回。

综上所述，黄河建工集团有限公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费52,710元，由黄河建工集团有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　周立峰

审判员　　毛丽丽

审判员　　姜一珉

二〇二一年十二月十五日

书记员　　林　炜