***、张掖市长安建筑有限责任公司等承揽合同纠纷民事二审民事判决书

甘肃省张掖市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）甘07民终346号

上诉人（原审被告）：***，男，1983年10月15日出生，个体工商户，住临泽县，公民身份号码：×××。

委托诉讼代理人：王爽，甘肃沁泽律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：张掖市长安建筑有限责任公司。住所：张掖市甘州区长安镇富安家园4号楼2单元101室，统一社会信用代码：91620702225270183H。

法定代表人：***，该公司总经理。

委托诉讼代理人：宋亚楠。

被上诉人（原审原告）：***，男，1984年11月15日出生，住临泽县，公民身份号码：×××。

二被上诉人共同委托诉讼代理人：安玉龙，甘肃民申律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人张掖市长安建筑有限责任公司（以下简称长安公司）、***承揽合同纠纷一案，不服甘肃省临泽县人民法院（2021）甘0723民初2335号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年3月18日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人王爽、被上诉人长安公司法定代表人***、被上诉人***及其委托诉讼代理人安玉龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：一、请求撤销临泽县人民法院（2021）甘0723民初2335号民事判决，发回重审或依法改判；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审认定上诉人与长安公司之间存在承揽合同关系错误，上诉人从被上诉人***处分包承揽铝合金门窗加工安装工程，与被上诉人长安公司不存在合同关系。1．被上诉人长安公司不是本案适格的主体，无权要求上诉人开具增值税发票。被上诉人长安公司未参与本案涉及的临泽县惠安小区5#楼工程、财智世家12#楼及B段商铺、财智世家东侧大门门厅建设施工项目，长安公司不是上述工程的承包方，无权要求上诉人就上述工程相应的工程价款开具以被上诉人长安公司为付款人的增值税发票。2.2015年开工建设的惠安小区5#楼工程的承包单位是甘肃鸿升建筑公司，被上诉人***挂靠甘肃鸿升建筑公司资质施工修建；财智世家工程项目的承包单位是甘肃银隆建筑工程有限公司，被上诉人***挂靠甘肃银隆建筑工程有限公司资质施工修建；2016年开工修建的养老综合楼项目、乐民小区13#楼项目、临泽县人行家属楼项目承包人是被上诉人长安公司，但此时被上诉人***并非长安公司股东或法定代表人，而是挂靠长安公司资质进行施工修建。后上诉人与被上诉人***达成口头协议，将上述工程的铝合金门窗加工安装工程分包给上诉人。3．被上诉人***于2020年12月14日通过股权转让方式受让长安建筑公司，成为长安建筑公司法定代表人。二、上诉人于2019年2月3日出具的承诺书违反税法规定，属于无效民事行为。1．税费属于国家依法予以征缴的法定款项，数额由税务机关依照相应税法规定依法确定，并非当事人可意思自治确定的数额。（1）被上诉人***与上诉人***系自然人，均不具备缴纳税费的资质，不是向税务机关缴纳税费的义务主体。但上述工程的承包单位负有代扣代缴税款的义务，税费应当由工程承包方向税务机关缴纳后再由领取工程款的一方承担。被上诉人长安公司和***不是符合税法规定代扣代缴税款的义务主体，并且一审中被上诉人未提交证据证明系相关工程的承包人，系税法上适格的代扣代缴义务主体。（2）根据《财政部国家税务总局关于全面推开营业税改征增值税试点的通知》（财税［2016］36号）附件2第七项建筑服务：营业税改征增值税试点有关事项的规定第3条，一般纳税人为建筑工程老项目提供方的建筑服务，可以选择适用简易计税方法计税。本案中，临泽县惠安小区5#楼工程、财智世家12#楼及B段商铺、财智世家东侧大门门厅建设施工项目、养老综合楼项目、乐民小区13#楼项目均是营改增税改前开工修建的项目，按照上述规定，可以适用简易计税法计算税款，即老项目可适用3％税率纳税。根据2021年3月17日财政部税务总局关于延续实施对疫情部分税费优惠政策的公告（财政部税务总局公告2021年第7号）一般纳税人建筑服务适用9％的增值税税率，不存在承诺书约定的12.85％增值税税率。三、相应税款是否实际发生未查明，被上诉人代扣税款没有事实依据。本案涉及的上述工程均为税改前老工程，均已交付投入使用，相应工程款发包方已全部付清。按照税改前的税收政策，建筑服务提供者只需缴纳3％的营业税，如税款已经由承包单位代缴，则只能向取得工程款的上诉人按3％税率追偿，不能再以税改后的税率承担已缴纳的税款，否则会导致承包人取得超出应税金额的款项，存在不当得利的嫌疑；如果上述工程未缴纳税款，税款并未实际产生，承包方也无权要求上诉人支付尚未产生的税款。一审中被上诉人并未提供证据证明其已为上诉人代缴税款的证据，具体的税率和税费均有待税务机关核算确定，被上诉人主张现阶段按12.85％的税率开具增值税发票在客观上是根本无法实现的。四、一审判决适用法律错误。一审判决认为，上诉人应退还的税款198998.57元系被上诉人对上诉人享有的债权，可与被上诉人应向上诉人支付的剩余工程款98923元相互抵销。上诉人认为，税款属于国家征收的特定款项，是纳税人的法定义务，不属于金钱债务，被上诉人也不是上述税款的债权人，不能进行抵销。只有被上诉人替纳税义务人代缴税款后，相应的税款才会转化为被上诉人对上诉人享有的债权。本案中，被上诉人并未提交证据证明已替上诉人缴纳相应税款，因此被上诉人对上诉人不享有债权，不能与被上诉人应付上诉人的剩余工程款相互抵销。

长安公司辩称：一、12.85％税率是按照现行施工总承包9％增值税和附税的税率，结算时上诉人***说自己能开上成本票抵扣税款所以我们按此税率以现金计价方式加至结算价款中，如若不开发票则以现金方式扣回即可，结算书中已明确指出，我们以现金方式加的税款而不是强制让上诉人开的。二、根据双方签定的结算书中明确看出2015年和2016年的价格，2015年400元／平方米，2016年以后330元／平方米且含税、价格差额为70元／平方米，2014-2015年钢材、铝材价格是历年来最低的，2016年至2022年价格不断上涨，上涨幅度很大，承包价格一直保持在330-340元／平方米含税价。三、截止到现在为止抵房价款总金额远超实际干活工程总价金额20多万元，在一审庭审时已拿自己厂子营业执照及税务登记证等狡辩自己是小规模纳税人身份只提供3％，不能提供12.85％票的依据，以此规避税款。（税率：材料分为3％，13％）材料2018年前17％，2018年之后降为16％，后降为13％，所以结算时我方已在结算单中备注税率12.85％，其以上诉人开票后以结算中含税价结算，如若开不了票则以现金形式返还税款，结算双方均都自愿签字，不存在胁迫等方式。被上诉人想表达陈述一个很明确的观点就是不管几家单位总负责人都是***，请对方搞清楚***自2011年这11年以来一直担任张掖市长安建筑有限责任公司的副总对于签署的合同都具有法律效力，难道一个公司所有合同含外包合同都需要法定代表人签字和你面谈吗？工地实际负责人是***，出资方也是***。结算单中很明确表达了开票就以12.85％总价款计入，开不了票就扣除12.85％税率的相应税款金额后的价款结算计入，很明确没有冲突。上诉人把房子顶超后一直叫的干活就没来过，叫不过来，而2019年结算时上诉人承诺自己有进项税款能提供13％的材料增值税专用发票，被上诉人结算人员在结算时就明确写清了税率为12.85％哪怕上诉人能开3％、13％，还是16％、17％的税率票总抵扣税款额度为12.85％。防止的就是对方抵赖税款。1．如果协商不通上诉人完全可以不签字。2．上诉人在签字后主动要了20736元酒卡后离开。3．如若上诉人当时明确提出开不了票被上诉人也不可能写明税款，税点及税前和税后金额。上诉人要么有进项要么有办法开票才加的税款以此为结算条件后进行的结算。否则当时就抱有一种目的为欺骗结算，结算后又拿卡，之后又不提供发票明显是赖账。四、就这次上诉状中提出的被上诉人（即施工总承包方）纳税情况，被上诉人已按国家规定的税率足额并按时缴纳了税款，被上诉人也没必要提供发票等相关证据。如被上诉人一方有违反国家相关法律法规的地方可接受监督和举报，纳税情况可向税务机关随时查询。对方想知道的税率等方面的问题无非还是想证明营改增前和营改增后的税率问题。被上诉人再次重申强调，不管营改增前和营改增后与结算单中约定的税率（且为税款金额）无任何关系。结算单中税率为包工包料承包给上诉人一方的缴税总税率，按照包工包料总承包的税率12.85％折合现金的方式计入结算中的。上诉人可提供发票，可不提供发票，提供发票的价格和不提供发票后的总价款明确在结算备注税款中明确约定。被上诉人已在结算单中明确了税款金额故与上诉人是小规模纳税人还是一般纳税人毫无关联性。

***辩称：同长安公司的答辩意见一致。

长安公司、***向一审法院起诉请求：1．判令被告立即提供并给付原告1548627元的工程款增值税专用发票，如不能提供则退还原告工程款198998.57元，并承担利息45968.67元，合计244967.24元；2．本案案件受理费及其他涉诉费用由被告承担。

一审法院认定的事实，原告***系原告长安公司的法定代表人。2015年到2018，临泽县惠安小区5号楼、张掖财智世家12号楼及B段商铺、东侧大门门厅、甘州城投养老基地综合楼、临泽乐民小区13号楼及人行家属楼的建设工程被他人承包后，又将部分工程转包给了原告长安公司，原告长安公司又将上述案涉工程中的铝合金门窗的加工制作安装工程再次转包给被告施工完成，原告长安公司和被告没有订立书面的转包合同，双方口头进行约定后，被告就组织人员并外购相关建筑材料完成所承揽的铝合金门窗的加工制作安装。工程完工后，2019年1月31日，原告长安公司的工作人员和被告就被告所分包的案涉工程中的分项铝合金门窗的加工制作安装工程进行结算，最终结算工程价款为1589352元，原告工作人员和被告均在工程量结算清单上签字。在该结算清单上还对被告领取或者借支工程款的数额作了核算。2019年2月3日，被告给原告出具书面承诺书，承诺书载明“人行家属楼等建设项目含税结算价为1589352元，于2015年-2018年已支付给本人工程款1428968元，于2019年2月3日支付本人工程款20736元，剩余工程款为98923元；本人特此承诺按项目的总结算价款为原告开具12.85％的增值税专用发票，确保正常抵扣；若违反则按工程结算总价款计算的税款198998.57元以现金方式全额返还”，被告并在该承诺书后备注“后附税款领款单一张，待发票全额开具后撤销并作废”。当日，被告还给原告长安公司出具了领到2015年至2018年所有工程项目税款198998.57元的领款单一份，该领款单上被告还亲笔备注“待所有工程开具12.85％的增值税发票后撤回本领款单并作废”。原告长安公司目前尚欠被告工程款98923元未支付。被告没有按照承诺书的约定给原告长安公司开具增值税发票，双方因而成讼。庭审中，被告明确表示其无法给原告提供12.85％的增值税发票。

一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务。本案中，因原被告发生该行为的时间早于民法典的颁布时间，本案应适用民法典及其配套司法解释颁布实施前的法律来规范和处理；根据《中华人民共和国税收征收管理法》第二十一条第一款“税务机关是发票的主管机关，负责发票印制、领购、开具、取得、保管、缴销的管理和监督。单位、个人在购销商品、提供或者接受经营服务以及从事其他经营活动中，应当按照规定开具、使用、取得发票”及《中华人民共和国发票管理办法》第十九条“销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发票；特殊情况下，由付款方向收款方开具发票”的规定，开具发票确实是承揽人在税法上的义务。本案中，被告给原告长安公司出具开具相关税票的承诺书后，违背民事活动中应遵循的诚信原则未履行其承诺的义务，应当承担相应的民事责任；无论从被告给原告长安公司出具承诺书载明的替代方法还是被告出具的领取相应金额的领款单上，均约定在被告不能履行非金钱债务即开具税票的义务时，被告应当给原告支付领款单载明数额的金钱，故原告长安公司诉请被告退还原告长安公司工程款198998.57元，有事实和法律依据，应予支持；原告长安公司虽要求被告承担利息，但因双方对提交增值税发票的时间和不能提交票据时承担何种违约责任没有约定，且原告长安公司本就尚欠被告工程款未支付，故原告长安公司要求被告承担利息的诉请不予支持；根据《合同法》第九十九条“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外”的规定，被告给原告长安公司退还的198998.57元工程款债务，与原告长安公司应支付给被告的工程款98923元债务，显然系互负到期债务，上述债务均系金钱债务，不存在不能抵销的情形，故应当予以相互抵销；因被告所分包的工程项目系原告长安公司转包建设工程的分项工程，而非原告***个人所转包的工程，故本案的适格原告应当是原告长安公司，原告***个人要求被告承担民事责任缺乏依据，其诉请不予支持。据此，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，判决：1．被告***退还原告张掖市长安建筑有限责任公司工程款100075.57元，限被告***于本判决生效后二十日内履行；2．驳回原告***的诉讼请求。案件受理费4975元，减半收取2487.5元，由被告***承担。

本院二审审理期间，***提交下列证据：1．工程竣工标志牌照片打印件2张，拟证明结算单载明的第一项惠安小区5#楼工程由甘肃有年金龙建筑有限责任公司承包修建；第二项财智世家12#楼工程由甘肃银隆建筑工程有限责任公司承包修建。财智世家整体工程项目由张掖市城投房地产开发公司发包，甘肃银隆建筑工程公司承包修建，因此结算单第三项财智世家东侧大门门厅工程的施工单位也是银隆建筑公司。以此证明，上述三项工程被上诉人长安建筑公司均未参与修建。2．《三方协议书》原件1份、收款收据复印件3张，拟证明：（1）2015年11月12日，城投房地产开发公司向银隆公司开具财智世家7#楼栋801室房款490644元、2#楼西1002室房款395760元的收款收据，上述房屋均用于抵顶上诉人工程款；（2）2016年10月18日，上诉人与城投房地产开发公司、银隆公司签署《三方协议》一份，约定银隆公司、城投房地产开发公司以财智世家7号楼西单元1602室面积为129.8㎡住房一套作价542564元抵顶银隆公司应向上诉人支付的工程款。2016年10月12日，城投房地产开发公司向上诉人出具1602室房款的收款收据，备注抵顶财智12#楼工程款。上诉人承揽的财智世家门窗制作安装工程的工程款事由银隆公司支付的，被上诉人长安建筑公司未参与修建，也未向上诉人支付过工程款；3．张掖市长安建筑有限公司、张掖市长安建筑有限责任公司临泽分公司企业信息档案各1份。拟证明：（1）张掖市长安建筑工程有限责任公司于2002年6月10日注册成立，2020年12月14日，被上诉人***变更为长安公司执行董事兼经理，成为长安公司法定代表人，此前***不是长安公司股东，在长安公司也未担任任何职务。（2）张掖市长安建筑工程有限责任公司临泽分公司于2018年4月27日注册成立，***担任临泽分公司负责人。以此证明，上诉人施工的2015年、2016年、2017年工程不是从长安公司处转包，长安建筑公司与本案涉及的工程项目没有任何关系。***质证意见：对第一组证据的真实性没有异议。关于三方协议的三性均没有异议。关于第三组证据，工商信息变更正确，但是公司的工地负责人是我，是公司内部的决议，我是2010年就担任长安公司的法人，该组证据不能证明上诉人想要证明的证明目的。长安公司质证意见：企业的工商登记信息显示2020年12月14日之前***不是长安公司的法定代表人，但是***自2011年就担任长安公司的副总经理，其他的质证意见与***的质证意见一致。

长安公司提交上诉人出具欠条复印件两份（2016年10月29日和2015年11月15日），拟证明长安公司承包修建工程的铝合金门窗项目是承揽给上诉人施工完成的，上诉人与长安公司之间有业务往来。***质证意见：对该组证据三性没有异议，对被上诉人想要证明的事实有异议。两份欠条是上诉人出具给被上诉人***个人的，并不是出具给长安公司的，从欠条书写的内容看，不能证明结算工程项目是由长安公司转包给上诉人施工。由此证明，参与相应工程修建的主体是***，而非长安公司。***质证意见：对该证据的三性均无异议。

本院对上诉人提交的工程竣工标志牌照片、《三方协议》、企业信息档案、被上诉人提交的欠条复印件的真实性、合法性予以确认，但与本案均不具有关联性，不予采信。

二审查明的事实与一审查明的一致，本院予以确认。

本院认为，公民、法人在民事活动中应遵循诚信原则。本案中，上诉人给被上诉人出具书面承诺书，应当履行承诺书确定的义务。在上诉人不能履行非金钱债务即开具税票的义务时，上诉人应当给被上诉人支付领款单载明数额的金钱，故上诉人应退还被上诉人长安公司工程款198998.57元。2019年1月31日，上诉人与被上诉人长安公司签订的工程量结算清单中，涉及的工程包括惠安小区5#楼、财智世家12号楼商铺、财智世家东侧大门门厅、养老综合楼、乐民小区13#楼、人行家属楼，施工单位明确写明是被上诉人长安公司，上诉人在此清单上签名并捺指印，可证明案涉工程是由被上诉人长安公司承包，上诉人与被上诉人长安公司形成承揽合同关系，上诉人所提“一审认定上诉人与长安公司之间存在承揽合同关系错误，上诉人从被上诉人***处分包承揽铝合金门窗加工安装工程，与被上诉人长安公司不存合同关系”的上诉理由不能成立，本院不予支持。依法纳税是每个公民和企业的义务，上诉人承诺在不能开具税票的情况下，由被上诉人长安公司代扣税款，并不违反法律强制性规定，出具承诺书的行为合法有效，上诉人所提“出具的承诺书违反税法规定，属于无效民事行为”的上诉理由不能成立，本院不予支持。上诉人所提“相应税款是否实际发生未查明，被上诉人代扣税款没有事实依据”的上诉理由，被上诉人长安公司是否交纳税款，属于税务机关的职权范围，与上诉人交纳税款并无关联，上诉人所提此项上诉理由不能成立，不予支持。上诉人承诺给被上诉人长安公司退还的198998.57元工程款债务，与被上诉人长安公司应支付给上诉人的工程款98923元债务，系互负到期债务，上述债务均系金钱债务，不存在不能抵销的情形，应当予以相互抵销，上诉人所提“被上诉人对上诉人不享有债权，不能与被上诉人应付上诉人的剩余工程款相互抵销”的上诉理由不能成立，本院亦不予支持。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2302元，由***负担。***多交纳的二审案件受理费2673元本院予以退还。

本判决为终审判决。

审判长　任　　斌　　文

审判员　    宋力国

审判员　    赖煜娴

二〇二二年四月二十四日

书记员　   　 王燕

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。