吉安市交通工程建设有限公司、***等合同纠纷民事二审民事判决书

广西壮族自治区柳州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）桂02民终2711号

上诉人（原审被告）：吉安市交通工程建设有限公司，住所地江西省吉安市井冈山市新城区冠瑞商业城A幢A1-16室。统一社会信用代码：91360800736394532L。

法定代表人：邓维伟，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王劲松，江西安平律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，女，1977年12月20日出生，壮族，住广西壮族自治区柳州市城中区。

委托诉讼代理人：王永彪，柳州市正明法律服务所法律工作者。

原审第三人：胡龙辉，男，1988年7月7日出生，汉族，住江西省南昌市青山湖区。公民身份号码：

360111198807070919。

原审第三人：郑生根，男，1973年9月8日出生，汉族，住安徽省安庆市怀宁县。

上诉人吉安市交通工程建设有限公司（以下简称吉安公司）因与被上诉人***，原审第三人胡龙辉、郑生根合同纠纷一案，不服广西壮族自治区融安县人民法院（2021）桂0224民初914号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月8日立案后，依法组成合议庭以网络询问的方式对本案进行了审理。吉安公司的委托诉讼代理人王劲松、***的委托诉讼代理人王永彪通过网络形式参加了诉讼。本案现已审理终结。

吉安公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判驳回***的全部诉讼请求；3.本案的一、二审诉讼费由***承担。

事实和理由：一、***已将案涉项目转包给郑生根，履约保证金已由项目受让方郑生根支付给了***。1.***与郑生根于2016年10月9日签订《项目合作协议》将案涉项目转包给了郑生根，协议第三条载明“履约保证金已由***代付到中标公司，甲方（郑生根）委托李燕玲……已将履约保证金共663360元，还给***本人账户，***实交663463元”，据此可以完全确认，在该《项目合作协议》签订之前，***已收回了全部履约保证金。一审法院要求吉安公司提供郑生根支付***履约保证金的付款凭证违反了举证规则。2.

《项目合作协议》签订后（即2016年10月25日），郑生根依约向***支付了项目转让费（合作费）1031005元，该笔款项系履约保证金之外的费用，不能据此推定出履约保证金未付的事实。

二、吉安公司收到业主退回的项目履约保证金，依约只能退回给项目受让人郑生根，***无权向吉安公司主张。根据郑生根与***签订的《项目合作协议》第三条“履约保证金需在项目完工后，业主退到中标公司账户后，由中标公司退到甲方（郑生根）账户”之约定，以及吉安公司与郑生根签订的《建设工程施工内部承包协议》第六条第5项“工程竣工验收后，乙方（郑生根）应按甲方（吉安公司）要求及时收回履约保证金和质量保修金”之约定，吉安公司在收到业主退回的履约保证金后，应该且只能向郑生根退回。

三、一审判决对案件的性质认定有误，适用法律不当，本案的案由是合同纠纷，但判决是按不当得利处理，一审判决扩大了不当得利的法律概念，且如果是不当得利则一审法院没有管辖权，本案应由吉安公司所在地法院管辖。

四、吉安公司与***本属于共同投标关系，现已解除或终止合同关系，而***与郑生根形成了新的合同权利义务关系，因此***应向郑生根追索履约保证金，一审法院直接判决吉安公司承担返还保证金的责任，违反了合同相对性原则。

***辩称，郑生根说明其并未支付保证金，案涉保证金系***转给胡龙辉，再由胡龙辉转给吉安公司之后，再支付给业主，现业主退还了履约保证金，依据合同相对性原则吉安公司理应向***退还。吉安公司与郑生根签订的《建设工

程施工内部承包协议》违反法律规定，系无效合同，无效合同自始至终无效，所以不能作为不退还保证金的抗辩理由。一审判决正确，请求依法驳回吉安公司的上诉请求，维持原判。

胡龙辉、郑生根未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。

***向一审法院起诉请求：1.吉安公司归还***保证金185820元；2.本案的一切诉讼费用由吉安公司承担。

一审法院认定事实：2016年融安县农村办发布“2016年融安县农村公路工程建设项目施工招标公告”，本次招标项目为六个标段，其中包含5标段泗维河中桥工程，***借用吉安公司的资质进行投标，并于2016年8月30日成功中标第5标段即“泗维河中桥工程”。投标期间，***以吉安公司的名义向融安县农村办缴纳履约保证金185820元。

2016年10月9日以郑生根为甲方、***为乙方，双方签订《项目合作协议》，协议约定：一、乙方自愿有偿将该项目由甲方（或其代表人）独立承包施工。此项目中标总造价约2标：6822036.24元，合作费按682万元的12％计算，其合作费为81.84万元。5标：2654511元，合作费按265万的8％计算，其合作费为21.2万元。二、合作费支付方式：1、乙方、甲方签定本协议后，甲方需在签订之日内十日内一次性付给乙方合作费2标段81.84万元，5标段21.2万元。超过十日不支付的，乙方有权将项目收回，并没收保证金……；三、根据招投标文件及中标通知的要求，启动主合同的签订程序过程

中，甲方需经中标公司向业主转入该项目所要求的主合同履约保证金及农民工工资保证金，配合完成签订主合同。（履约保证金已由***代付到中标公司，甲方委托李燕玲，身份证号：4527021984××××××××，已将履约保证金共663360元，还给***本人账户，***实交663463元。）履约保证金需在项目完工后，业主退到中标公司账户后，由中标公司退到甲方账户。若甲方中途放弃该项目施工或甲方个人原因无法实施该项目的，甲方所缴纳的全费用将不退还。……，协议签订后，郑生根于2016年10月25日向***账户转入2标段、5标段的合作费1031005元。但并未向***支付履约保证金。

2016年11月12日以吉安公司为甲方，郑生根为乙方，双方签订《建设工程施工内部承包协议》，协议约定：甲方中标承建的2016年融安县农村公路工程建设项目N0.5标段工程，由乙方负责承包本工程的施工任务；在投标阶段或《建设工程施工合同》履行阶段交付保证金的义务由乙方承担；工程验收合格后乙方按甲方的要求，及时收回履约保证金和质量保证金……工程验收后，融安县农村办将履约保证金转入吉安公司账户。

一审法院归纳本案争议焦点为：吉安公司是否应将履约保证金185820元退还***。一审法院认为，得利人没有法律根据取得不当利益的，受损失人可以请求得利人返还取得的利益。本案***借用吉安公司资质与融安县农村办签订泗维河中桥建设施工合同，并以吉安公司名义向融安县农村办缴纳履约保证金185820元，案涉工程经验收合格，吉安公司收到融安县农村办退回履约保证金，而该履约保证金为***所有，吉安公司未有合同约定及法律规定，拒不返还

***属不当得利，故***诉请吉安公司返还履约保证金，有事实和法律依据，一审法院予以支持。吉安公司辩解“***已将案涉工程转让郑生根，郑生根已将履约保证金给付***”，一审庭审中吉安公司未能提供证据证实郑生根已将履约保证金给付***，故对吉安公司的辩解，一审法院不予采信。综上，依照《中华人民共和国民法典》第一百二十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，一审法院判决：吉安公司应于本判决生效之日起十日内返还***履约保证金185820元。一审案件受理费4016元，由吉安公司负担。

本院二审期间，吉安公司未向本院提交新证据。***向本院提交落款为“郑生根”的《情况说明书》一份，拟证明案涉融安县农村公路工程建设项目5标段的保证金系***支付给吉安公司，吉安公司应将该笔保证金退还给***。吉安公司对该份新证据的三性不予认可，认为说明书上没有注明出具的时间，且郑生根在推卸责任。本院认为，该份说明书在形式上属于本案当事人郑生根所做的陈述，但因该份证据并非郑生根本人提交，郑生根又未到庭参加诉讼，故该份证据的真实性无法核实，本院不予采纳。

胡龙辉、郑生根未向本院提交新证据，亦未到庭参加诉讼，视为其对于举证质证权利的放弃。

对于一审法院查明的事实，吉安公司无异议。***提出异议认为，一审查明事实中涉及到的郑生根与***签订的《项目合作协议》，在一审中举证方吉安公司未提交原件进行核对，故对于该份协议不予认可。因吉安公司未向本院提交

《项目合作协议》供***核实，该份证据的真实性无法确认，故在一审法院查明事实中涉及《项目合作协议》的部分，本院不予确认。对于双方当事人无异议的一审查明事实，经审查属实，本院予以确认。

另查明以下事实：1.融安县农村公路工程建设办公室于2020年1月21日向吉安公司银行账户汇入185820元，附言载明“退泗维河中桥履约保证金及农民工保证金”。2.《建设工程施工内部承包协议》第五条第三款约定：“在投标阶段或者《建设工程施工合同》履行阶段交付保证金的义务由乙方（郑生根）承担。乙方应当在招标文件或者《建设工程施工合同》规定时间前以货币形式将保证金交入甲方（吉安公司）账户。”

本院认为，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，引起本案纠纷的事实发生在民法典施行前，且本案不具有法律规定的除外情形，故本案应当适用引起本案纠纷的事实发生时的法律及司法解释，一审法院适用法律不当，本院予以纠正。综合双方当事人诉辩意见，本案的争议焦点为：***要求吉安公司返还履约保证金185820元是否合法有据。

根据本案已查明事实，***借用吉安公司资质投标，在吉安公司中标案涉工程标段5“泗维河中桥工程”后，***以吉安公司的名义向融安县农村公路工程建设办公室缴纳履约保证金185820元。吉安公司对于该笔履约保证金实际是由***缴纳这一事实，在二审庭审中亦予以认可。目前，融安县农村公路工程建设办公室已将该笔履约保证金退还至吉安公司账户。本院认为，***与吉安公

司虽未签订书面合同，但***借用吉安公司的资质承揽工程是双方一致认可的事实，***也实际使用吉安公司的资质进行投标，并向发包人缴纳了履约保证金，因此***与吉安公司形成了借用资质的事实合同关系。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，***借用有资质的建筑施工企业名义承揽工程违反法律的强制性规定，其与吉安公司之间的合同关系应属无效。合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还，现融安县农村公路工程建设办公室已将***缴纳的履约保证金退还吉安公司账户，***请求吉安公司退还履约保证金具有事实和法律依据，一审法院论理存在不妥，但处理结果正确，本院予以维持。

吉安公司主张根据其与郑生根签订《建设工程施工内部承包协议》的约定，其只能向郑生根给付业主退回的履约保证金。对此本院认为，一方面，合同的履行应遵循相对性原则，***不是该协议的当事人，吉安公司不得以其与郑生根之间关于履约保证金应如何处理的约定作为拒绝向***返还履约保证金的理由；另一方面，根据《建设工程施工内部承包协议》第五条第三款的约定，吉安公司向郑生根退回履约保证金的前提是在投标阶段郑生根已经以货币形式将保证金交入吉安公司账户。但本案没有证据证明郑生根已经履行了支付履约保证金的义务，故合同约定的退回履约保证金的条件并未成就。因此，对于吉安公司的该项抗辩理由，本院不予支持。

对吉安公司提出依据《项目合作协议》第三条“履约保证金需在项目完工后，业主退到中标公司账户后，由中标公司退到甲方（郑生根）账户”之约定，履约保

证金只能向郑生根退回的意见，如认证部分所述，本院对该证据不予采纳。退一步而言，即使《项目合作协议》真实存在，吉安公司的上诉请求亦不能成立。一方面，《项目合作协议》载明的施工内容包括5标段工程，且中标金额与融安县农村公路工程建设办公室向吉安公司出具的《中标通知书》相吻合，故该协议第三条载明的“履约保证金已由***代付到中标公司，郑生根委托李燕玲已将履约保证金共663360元还给***本人账户，***实交663463元”应当包括5标段的履约保证金185820元。《项目合作协议》中虽有“郑生根委托李燕玲已将履约保证金共663360元还给***本人账户，***实交663463元”的表述，但在卷证据并未显示***已经收到郑生根或李燕玲代为支付的保证金，郑生根作为本案当事人也没有以其已向***支付履约保证金、其本人才是向吉安公司主张退还履约保证金的适格主体为由对***的诉请进行否定，现有证据无法证明郑生根或李燕玲已实际向***退还案涉履约保证金185820元，因此由吉安公司直接向郑生根退还由***代付的履约保证金缺乏事实依据。另一方面，即使有证据证明存在郑生根向***支付履约保证金的事实，郑生根也只能依据《项目合作协议》向***主张权利，要求郑生根向不是合同当事人的吉安公司主张返还，违反合同相对性原则，于法无据。

综上所述，一审法院适用法律存在不妥，但裁判结果正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国合同法》第八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用时间效

力的若干规定》第一条第二款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4016元（吉安市交通工程建设有限公司已预交），由吉安市交通工程建设有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　孙　翔

审判员　古龙盘

审判员　李　枚

二〇二一年九月八日

书记员　王柳云