***、吉安市青原交通工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

安徽省宿松县人民法院

民 事 判 决 书

（2021）皖0826民初1391号

原告：***，男，1984年1月10日出生，汉族，住安徽省宿松县。

委托诉讼代理人：邓立岗，安徽文征律师事务所律师。

被告：吉安市青原交通工程有限公司，住所地江西省吉安市青原区金鑫未来港南二栋1601。

法定代表人：胡水根。

委托诉讼代理人：王明红，安徽事茂律师事务所律师。

委托诉讼代理人：潘文骏，安徽事茂律师事务所律师。

第三人：徐结友，男，1983年2月20日出生，汉族，住安徽省合肥市庐阳区。

原告***诉被告吉安市青原交通工程有限公司（以下简称吉安市青原公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年3月8日立案后，依法适用简易程序审理。诉讼中，被告吉安市青原公司向本院申请追加徐结友为第三人参加诉讼，本院予以准许。本院于2021年10月27日公开开庭进行了审理，原告***的委托诉讼代理人邓立岗、被告吉安市青原公司的委托诉讼代理人王明红、湖北崇新司法鉴定中心鉴定人员郑某到庭参加诉讼。第三人徐结友经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***向本院提出诉讼请求：1、请依法判令被告向原告支付工程款659165元,并以此为基数,自2021年2月15日起每日按5%的标准支付违约金至付清之日止。2、本案诉讼费由被告承担。诉讼中，原告变更第1项诉讼请求为：请依法判令被告向原告支付工程款659165元,并以此为基数,自2021年2月12日起每日按5%的标准支付违约金至付清之日止。事实与理由:2017年被告将“宿松县2017年农村道路畅通工程建设趾凤乡凉雷公路(趾凤段)改造工程”项目交给原告独立施工,双方签订了协议,原告承担该项目所需全部资金,被告收取2%的工程管理费。双方约定,被告收到工程款后,应当在三日内及时支付给原告,逾期应当按所收到工程款金额的5%标准按日向原告支付违约金。工程完工后2018年2月13日宿松县交通建设投资有限公司向被告支付1680000元，2018年12月19日宿松县财政局向被告支付600000元，2021年2月5日宿松县财政局向被告支付202109.80元，2021年2月9日宿松县财政局向被告支付尾款264812元，合计2747010元。被告先后向原告支付了2087845元。下欠659165元没有支付,原告多次向被告催讨未果,故起诉,请求支持原告的诉讼请求。

吉安市青原公司辩称，请求驳回原告的诉讼请求。1、被告与原告之间没有建设施工合同关系，也从未产生建设施工合同关系的合意。原告提供的公章并非代表被告单位缔约意志的公章。即使该公章与宿松县趾凤乡人民政府订立合同协议书公章一致，也不能证明双方有建立合同的合意，因为当事人之是否具有真实的合同关系应综合案件整体来分析认定，而不能仅凭公章真伪或者一致性来认定。例如本案中，双方从未进行合同内容的商谈、工程施工过程中的互动、施工工作联系、工程指令的下达、工程交付和验收、工程款的给付和结算等，无从体现协商一致，相互履行的合同基本特征。其次，案涉安徽省地域范围内的被告中标的工程，均是交由徐结友进行总承包，被告不具有与原告产生订立合同的合理性和可能性。即使推定被告与原告之间有建设工程施工合同关系，原告也无权主张案涉工程款项。首先，原告未提供任何证据证明履行了《协议书》内容，也未提供其完成的工程量证明，即原告没有完全履行对《协议书》约定的义务内容的证据。其次、案涉《协议书》落款时间是2017年10月17日，根据政府部门的文件证明，案涉工程于2017年9月28日就已经开工建设，即使原告进行施工，也不能证明是案涉工程全部是其施工。再次，根据被告举证，被告已经直接向徐结有支付1477845元工程款，向安徽亚亨环境建设工程有限公司支付了210000元劳务款，向安徽文创建材有限公司支付了373767元水泥材料款，向董伟支付了95000元劳务款，向刘煜支付了95000元材料款、扣除徐结友应当承担的202155元及16233元税款，以上合计2470000元工程款，此部分工程及工程款项显然与原告无关。原告声称其施工的工程量价款是2747010元显然与事实严重不符。最后，依据原告所提供《协议书》第二条第2项约定，由乙方负责购进施工涉及的各种材料及辅助材料，而原告根本没有证据证明其承担并支付前述款项，其主张工程全款，也无事实依据。三、再退而言之，即使被告与原告之间确有合同关系，依据双方《协议书》对工程款的计算方式，原告主张全款也无事实依据。《协议书》第二条第3项约定:由原告负责组织上述工程项目施工所需全部资金。并且在工程中所需的一切费用由原告独立承担，与被告无关。而案涉工程，增值税部分是11％，企业所得税部分一般行业惯例按3％预收，如果原告不承担此部分费用，而仅扣除工程造价2％的管理费，不但与《协议书》约定内容不符，也对被告严重不公，权利和义务失衡。四、即使双方存在《协议书》所拟定的合同关系，本案被告付款条件未能成就。《协议书》第三条第1项约定:“甲乙双方签订施工合同生效日起乙方开具建安发票给田方申请支付，甲方扣除管理后将余下工程款转给乙方指定如下账户”，即双方对于工程款的支付是设定条件的，原告未履行先开具建安发票的义务，被告付款条件即不成就。五、原告主张约金与法相悖。因原告不具备施工资质，其提供的《协议书》因反法律强制性规定，应归于无效，无效的合同不产生有效合同才具备的违约责任，该请求显然不能成立。综上，原告诉讼请求既无事实础也无法律依据，应依法予以驳回。

徐结友未作应诉陈述，亦未提交证据。

当事人围绕诉讼请求依法提了证据，本院组织当事人进行证据交换和质证。

原告提交的证据：1、原告身份证件；2、被告的营业执照；3、被告与宿松县趾凤乡人民政府签订的合同协议书；4、趾凤乡凉雷公路（趾凤段）改造工程审计定案表；5、中国农业发展银行电汇凭证（2张）、中国邮政储蓄银行电汇凭证（1张）、宿松县财政局财政直接支付凭证（1张）；6、原、被告签订的协议书；7、中国银行交易流水明细单（履约金）；8、中国银行交易流水明细单（工程款）；9、被告开具给宿松县趾凤乡人民政府金额为180万元、48万元、202198元、264812元增值税发票和原告转账支付给被告财务廖春风51000元税款的银行回单；10、吉安市青原交通工程有限公司介绍信。（以上证据除证据6、8是原件外均为复印件）

被告质证意见：对证据1、2、3三性无异议，证据3合同协议书形成时间是2017年7月26日，而证据6协议书时间是2017年10月9日，且被告公章处无任何人签字，这证明原告并没有参加全部工程的施工，公章处无人签字也与常理不符；证据4，内容中公章和定案价格被告认可，无原件核对，对原告签字不认可，此公章尾号是9778，证据6中公章尾号是8778，显然不是一枚公章，佐证了原告提供的协议书是虚假的，被告与其没有合同关系；对证据5三性无异议；对证据6三性有异议，被告从未与原告签署过这份协议书，不能证明原被告之间具有合同关系，也不能证明原告实际履行了案涉的工程；证据7与被告无关，被告也没有授权徐结友收取案涉工程保证金；对证据8真实性无异议，证明了原被告之间没有任何合同关系，被告的款项都是支付给合同的相对方徐结友，原告自徐结友处取得款项，证明徐结友与原告之间存在其它法律关系或者是承包或者是合作，与本案的被告无关；对证据9发票真实性无异议，对证明目的有异议，被告与原告没有合同关系，双方之间不存在结算支付的问题，即使存在结算支付相应的税金也是由承包人进行承担，该税金从工程款中抵除；对证据10真实性无异议，但证明目的不能成立，当时只是被告委托徐结友去设立分公司办理分公司的刻章，并非表示徐结友是被告单位的人员，介绍信落款处公章尾号是9778，而原告提供的协议尾号是8778，所以原告明知其合同中落款的公章并非被告授权使用的公章，根本也构不成表见代理。

被告提交的证据：1、经营承包合同；2、网上电子回单、网上银行电子回执、客户专用回单、银行电子回执及董伟、刘煜身份证件。3、（2021）赣08民终1826号民事判决书。（均为复印件）

原告质证意见：对证据1真实性有异议，是否是徐结友同被告签订无法确定，对关联性有异议，原告与被告建立法律关系，被告与徐结友之间约定与原告无关；对证据2关联性和证明目的有异议，不能达到被告的证明目的，原告与被告签订合同，合同第三条明确约定被告应当将工程款项转到原告指定账户，被告没有按期付款违约；对证据3的真实性无异议，对证明目的有异议，从判决书内容看徐结友是被告安徽分公司的负责人，徐结友所从事的一切业务均应当由被告承担法律责任，判决书所述公章发生于2015年6月10日与本案所涉公章是否是一枚无法确定，即使原告在同被告签订合同过程中被告使用了不合法公章其也应当承担法律责任，原告方没有义务来鉴定其使用的公章的真伪，徐结友作为被告安徽分公司的负责人，其行为构成表见代理，被告应当对徐结友所实施的法律行为承担法律责任。

本院对证据认定如下：

原告提交的证据：证据1、证据2、证据3、证据5，被告无异议，本院予以采信；证据4、证据8、证据9、证据10，符合证据真实性、合法性、关联性，本院予以采信；证据6，该协议书加盖公章经司法鉴定系吉安市青原公司的公章，本院对该证据予以采信，具体分析见本院认为部分；证据7，原告未提交其他证据予以佐证该款项系案涉工程履行约保证金，故本院不予采信。

被告提交的证据：证据1，无原件，真实性无法核实，对该证据本院不予采信；证据2，原告自认系工程款的部分本院从被告应向原告支付的工程款中予以扣除，对该部分本院予以采信；其他部分被告未提供佐证系支付本案案涉工程款，本院对原告未自认的其他部分不予认定，具体见本院查明的事实部分；证据3，符合证据的真实性、合法性、关联性，本院予以采信。

本院经审理认定事实如下：2017年7月26日，吉安市青原公司承建宿松县趾凤乡人民政府宿松县2017年农村道路通畅工程建设趾凤乡凉雷公路（趾凤段）改造工程。2017年10月9日徐结友以吉安市青原公司名义与***达成书面协议，***在协议书落款处签字确认，后徐结友向***交付的该份协议书加盖了吉安市青原公司的公章。协议书约定吉安市青原公司将宿松县2017年农村道路通畅工程建设趾凤乡凉雷公路（趾凤段）改造工程项目交由***按该协议内容独立完成；工程管理费以每次拨款2%扣除；该工程由***负责组织、安排施工以及处理与此工程相关的全部事宜，***负责购进施工所涉及的各种材料及辅助材料，并由其负责组织工程项目施工所需全部资金，在工程中所需的一切费用由***独立承担，与吉安市青原公司无关；付款方式为双方签订施工合同生效日起***开具建安发票给吉安市青原公司申请支付，吉安市青原公司扣除管理费后将余下工程款转给***指定账户；吉安市青原公司收到发包方的工程款后，应当在三日内及时支付给***，逾期应当按所到工程款金额的5%的标准按日向***支付违约金。***按约进行施工。案涉项目工程已经竣工验收并交付业主单位使用。案涉项目工程审计定案金额为2747010.12元。吉安市青原公司已收到业主单位给付的工程款2747010.80元（最后一笔工程款264812元于2021年2月9日拨付到位）。2018年2月13日***收到徐结友支付的工程款1367845元，2019年4月12日***收到徐结友支付的工程款30000元。庭审中，***认可吉安市青原公司于2019年1月2日向安徽文创建材有限公司支付的工程款373767元、2021年2月7日向董伟支付的工程款95000元和2021年2月9日向刘煜支付的工程款95000元系本案案涉工程款，***同意该563767元从吉安市青原公司向其支付的工程款中予以扣除。2021年2月2日***向吉安市青原公司支付税金51000元。另***自愿向吉安市青原公司支付管理费54940.22元（2747010.80元×2%）。现***多次向吉安市青原公司要求支付余下工程款未果，故起诉，望判如所请。

诉讼中，吉安市青原公司向本院申请对“签约日期：2017年10月9日”的《协议书》中，第3页落款“甲方单位”处“吉安市青原交通工程有限公司3608000028778”红色印文与吉安青原公司供比对的样文印文是否为同一枚印章盖印进行司法鉴定。本院依法委托湖北崇新司法鉴定中心进行鉴定。该鉴定中心于2021年5月31日作出崇新司法鉴定中心[2021]文鉴字第94号司法鉴定意见书，结论为：标称“签约日期：2017年10月9日”的《协议书》中，第3页落款“甲方单位”处“吉安市青原交通工程有限公司3608000028778”红色印文与供比对的样文印文是同一枚印章盖印。吉安市青原公司对该鉴定结果提出异议，湖北崇新司法鉴定中心予以书面回复。吉安市青原公司不认可书面回复，要求鉴定人出庭接受质询，湖北崇新司法鉴定中心工作人员到庭解答相关疑问并现场操作释疑。

另查明，2015年徐结友曾任吉安市青原公司在安徽分公司的负责人，因工作需要，吉安市青原公司刻了一枚公章供分公司使用。徐结友向吉安市青原公司承诺该公章只用于资料专用，不作其他用途。徐结友曾向***出示吉安市青原公司介绍信证明徐结友系吉安市青原公司工作人员。

2021年2月全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率1年期LPR为3.85%。

本院认为，本案中，吉安市青原公司虽主张徐结友系案涉工程承包人，但该工程系以吉安市青原公司名义对外开展工作，对外并未明示徐结友的职权范围。徐结友曾任吉安市青原公司安徽分公司负责人，其以吉安市青原公司名义与***协商工程承包事宜，并向***出具加盖吉安市青原公司公章的协议书，在客观上形成了具有代理权的表象，且协议书上所盖印章真实，***善意无过失，足以使***相信徐结友有代理权，依据《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条的规定，即使徐结友此时实际没有代理权、超越代理权或者代理权终止，该代理行为仍有效，即徐结友所做的行为对吉安市青原公司有约束力。即便徐结友有过错，亦系徐结友与吉安市青原公司之间的纠纷。吉安市青原公司抗辩协议书上加盖的公章非该公司真实印章，因司法鉴定意见已证明该协议书上加盖印章系吉安市青原公司真实印章，故对吉安市青原公司的该项抗辩意见本院不予采纳。吉安市青原公司主张其与徐结友之间系承包关系，已经将全部工程款支付给了徐结友及其供应商，其提交的证据不足以证明其主张，且即使双方之间承包关系属实，工程款是否使用完毕系其内部承包关系调整范围，对第三人没有约束力，本案中不予审查。

本案中，吉安市青原公司与宿松县趾凤乡人民政府签订《合同协议书》应属于有效合同。吉安市青原公司承接案涉工程后，与***签订《协议书》，将案涉工程转包给***，而***作为工程实际承包施工人，其非吉安市青原公司职工，亦无建筑施工相关资质，故吉安市青原公司与***之间签订的合同应属于无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十四条的规定：“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。”案涉工程已经竣工验收合格并交付使用。本案中，吉安市青原公司已收到业主单位给付的工程款2747010.80元。吉安市青原公司已向***支付了工程款1961612元（1367845元+30000元+373767元+95000元+95000元）；根据双方合同约定，由***向吉安市青原公司开具建安发票，故***应向吉安市青原公司支付税金260575.20元，扣除***已支付的税金51000元，***还应向吉安市青原公司支付税金209575.20元；***自愿向吉安市青原公司给付管理费54940.22元（2747010.80元×2%）系其对权利的正当处分；***举证不足以证明吉安市青原公司应向其支付履约保证金130000元，***要求吉安市青原公司支付履行保证金130000元，本院不予支持；综上，***主张吉安青原公司给付工程款520883.38元（2747010.80-1961612元-209575.20元-54940.22元）的诉讼请求符合法律规定，本院予以支持。超出部分，本院不予支持。合同无效，合同中有关欠付工程款违约责任的约定亦属无效，故对***主张自2021年2月12日起以未付工程款为基数按日5%计算逾期付款违约金的诉求，本院不予支持。但考虑到涉案工程已竣工验收并交付使用吉安市青原公司逾期支付工程款的行为客观上对***造成了资金占用损失，***未举证证明资金占用损失开始计付的时间，结合本案案情，适用公平原则，本院认为，吉安市青原公司应自收到业主单位最后一笔工程款之日起三日内向***支付工程款，逾期之日即2021年2月13日起应按照同期贷款市场报价利率年利率3.85%向***支付资金占用损失至款项付清之日止。

依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条，《中华人民共和国合同法》第四十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第（一）项、第二十四条第一款、第二十六条、第二十七条，《中华人民共和国民法典》第一百五十七条、第五百零八条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：

一、被告吉安市青原交通工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告***支付工程款520883.38元及资金占用损失，资金占用损失自2021年2月13日起以520883.38元为基数按年利率3.85%计算至款项付清之日止；

二、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费16962元，减半收取计8481元，由原告***负担3896元，由被告吉安市青原交通工程有限公司负担4585元；保全费3816元，由原告***负担611元，由被告吉安市青原交通工程有限公司负担3205元；鉴定人出庭费用1200元[鉴定人向本院提交费用清单及相关有效票据为：交通费518.7元（120元+118元+75元+12.5元+75元+12.5元+75.7元+30元），住宿费322元（191+131元），误工费600元（300元+300元），核酸化验费60元，合计1500.70元。湖北崇新司法鉴定中心向本院出具书面情况说明表示同意免除部分交通费用，经该中心核算，应收取的鉴定人出庭费用为1200元]，由被告吉安市青原交通工程有限公司负担(被告吉安市青原交通工程有限公司已向本院预交纳鉴定人出庭费用1200元)。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省安庆市中级人民法院。

审 判 员　　付　蓉

二〇二一年十一月三十日

法官助理　　陶家香

书 记 员　　王习松

附一：

安徽省宿松县人民法院

交纳诉讼费用通知书

（2021）皖0826民初1391号

吉安市青原交通工程有限公司：

原告***诉被告吉安市青原交通工程有限公司、第三人徐结友建设工程施工合同纠纷一案，现已审理终结。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零七条、《诉讼费用交纳办法》第五十三条规定，你应当在本案判决生效之日起十五日内按生效判决确定你负担的数额缴纳诉讼费，逾期不缴纳，则依法强制执行。

收款户名：宿松县非税收入征收管理局。

收款银行：中国银行股份有限公司宿松支行。

收款银行账号（虚拟账号）：62326363001********。

二〇二一年十一月三十日

附二：附相关法条：

《中华人民共和国民法总则》

第一百七十二条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。

《中华人民共和国合同法》

第四十九条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。

第二十四条当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。

实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。

第二十六条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。

第二十七条利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：

（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；

（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；

（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。

《中华人民共和国民法典》

第一百五十七条民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。

第五百零八条本编对合同的效力没有规定的，适用本法第一编第六章的有关规定。

《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》时间效力的若干规定》

第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。

民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。

民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。