某某省某某交通建设开发有限公司与某某中通路桥工程有限公司、某某省高速公路集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

**省**市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）吉02民终2427号 上诉人（原审被告）：**省**交通建设开发有限公司，住所地**省长春市绿园区富民大街108号。 法定代表人：***，经理。 委托诉讼代理人：***，****律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，****律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：**中通路桥工程有限公司，住所地**省长春市南关区南湖大路518号。 法定代表人：***，经理。 委托诉讼代理人：郑平，广东***律师事务所律师。 原审被告：**省高速公路集团有限公司，住所地**省长春市经济技术开发区浦东路1568号。 法定代表人：***，经理。 委托诉讼代理人：**，女，该公司律师。 委托诉讼代理人：**，女，该公司律师。 上诉人**省**交通建设开发有限公司（以下简称**公司）因与被上诉人**中通路桥工程有限公司（以下简称中通公司）、原审被告**省高速公路集团有限公司（以下简称高速公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服**省永吉县人民法院（2020）吉0221民初189号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月4日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 **公司上诉请求：撤销**省永吉县人民法院（2020）吉0221民初189号判决，驳回中通公司的全部诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。（一）合同约定缺陷责任高速公司可直接扣除，无需通知。一审法院认为**公司应当承担质保金返还的理由是：“中通公司作为**公司的合作伙伴，对缺陷工程无权直接与高速公司对话，但**公司在接到高速公司关于缺陷工程维修通知后，对涉及中通公司部分的缺陷工程，应及时告知中通公司，中通公司有权在第一时间对缺陷工程知情，是由于**公司没有通知，故对于缺陷责任扣款不予认可。”一审法院此种认定，存在严重错误。**公司与高速公司签订的《施工合同》明确约定对于缺陷责任高速公司有权直接进行维修无须通知**公司。一审法院对该事实予以认可。同时，**公司与中通公司签订的《施工合同》明确约定对于**公司与高速公司签订的一切合同包括招标文件等均作为其合同应当履行的依据。**公司与中通公司的合同约定中未要求**公司在扣款时通知中通公司，而是约定了以高速公司的结算为准，也就说明**公司与中通公司已经单方认可高速公司对于缺陷责任的扣款和直接维修的权利，所以**公司并无通知义务。（二）**公司与中通公司就扣款事宜进行了确认。一审法院认为：“**公司在2018年3月8日高速公司扣款后，也没有证据证明告知中通公司并责成中通公司担责或者两公司协商如何处理高速公司扣款的情形。”**公司在庭审中明确陈述双方对于缺陷责任扣款事宜，**公司已经与中通公司达成协议，进行过双方确认结算，根据附件内容即《中通剩余结算明细表》作为双方结算的依据，表格中关于分项的记载已经明确约定业主维修扣款以及发票预留的金额应在表中扣除，即扣除后最终金额为6,413,625元，该金额是双方对缺陷责任扣款的最终确认。二、一审判决程序违法。（一）一审法院对**公司提供的重要证据未予采信，实属错误。一审开庭后，**公司依法向一审法院补充新的足以影响判决的证据，并以邮寄的方式提交复印件，但一审法院并未予以接受及认可，而是告知**公司另行起诉。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（2019修订）第五十一条规定：“举证期限届满后，当事人提供反驳证据或者对已经提供的证据的来源、形式等方面的瑕疵进行补正的，人民法院可以酌情再次确定举证期限，该期限不受前款规定的期间限制。”第五十八条规定：“当事人在收到对方的证据后有反驳证据需要提交的，人民法院应当再次组织证据交换。”**公司提出的证据是足以影响该判决结果的证据，但一审法院并未同意再次进行举证，该行为严重程序违法。（二）一审适用简易程序审理，实属错误。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十七条规定，事实清楚、权利义务关系明确，争议不大的简单的民事案件，可适用简易程序。本案标的400多万元，争议较大。一审法院在未征得各方当事人同意情况下，适用简易程序审理，实属错误。 中通公司辩称，一、案涉工程于2012年6月已经交付使用，并通过竣工验收和结算，至一审起诉前，高速公司和**公司关于质量维修问题均未提出任何意见。二、根据法律规定，建设工程出现质量问题，只有在施工方拒绝修理返工或改建的情况下才可以要求减少工程费用，本案欠付的质保金属于工程款的一部分，**公司没有理由扣留。三、关于剩余结算明细表，已经明确未给付金额为10,749,201元，根据中通公司银行流水，**公司仅支付6,206,293元，剩余差额为其应给付的工程款。对于暂定主线维修扣款和发票预留、扣除剩余三项，仅是对10,749,201元的一个分解，且主线维修扣款明确表明暂定，即扣款的理由和数额均无法确定，也不代表双方同意对该款项扣留。发票预留也是一个数额分解代码，不具有任何法律含义，由结算总额扣除中通公司给付的金额便是中通公司在一审时起诉的金额。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应驳回**公司的上诉请求。 高速公司辩称，高速公司与中通公司不存在合同关系，且高速公司已按照与**公司的约定支付全部工程款和质保金。一审判决高速公司不负有连带给付义务正确。 中通公司向一审法院起诉请求：1.判令**公司给付中通公司4,335,576元及利息520,269元（利息以4,335,576元为本金，按年利率6％自2018年1月1日起计算至2019年12月31日，其余利息计算至实际给付之日），合计4,855,845元；2．判令高速公司承担连带给付责任。 一审法院认定事实：2009年9月，**公司中标高速公司珲春至乌兰浩特高速公路**至沈阳联络线**至草市高速公路06合同段的工程项目。中标后，**公司与中通公司合作，签订《施工合作协议书》和《施工合作补充协议书》，由中通公司负责06合同段一工区范围内K154＋900-K161＋000***、K154＋900-K162＋000***及防护绿化、**连接线、联络线路基桥涵范围的全部内容。2012年6月，工程竣工并通过验收。2017年11月3日，中通公司与**公司签订《和解协议》，确认未计量工程款项为10,749,201元，待业主即高速公司批复支付后，**公司3日内支付给中通公司。截至2018年初，**公司主张给付中通公司6,413,625元，尚欠4,335,576元。中通公司对其中207,332元有异议，认为尚欠4,542,908元。对中通公司主张权利时，**公司以涉及的款额系因工程缺陷被高速公司依据合同约定扣款，该款项应由中通公司负担为由，拒绝承认中通公司提出的债权数额，自认尚欠工程款118万元，余款不负有给付义务。另查明，本案质保金为5,764,663元，**公司自认高速公司扣款涉及中通公司的款额为3,187,636元。中通公司诉请额中对质保金的数额与**公司陈述数额一致，其余4,984,538元为工程款。经查，高速公司因**公司施工时存在质量缺陷，以相对人身份直接在**公司的质保金中扣款，并转划至修缮缺陷工程的第三方公司。高速公司提供了2014年12月5日由建设单位、维修单位、监理部门签章的维修缺陷工程结算单。涉及06标段的维修费用为3,651,054元、270,411.67元、397,923元3笔。2018年3月8日，**公司收到高速公司支付的扣除工程变量工程款和返还的质保金，总计付款给**公司8,880,937.97元。证明高速公司与**公司之间已经结清工程款，并返还了质保金。 一审法院认为，**公司承认中通公司的诉讼请求部分，不违反法律规定，一审法院予以支持。本案诉讼争议的焦点为缺陷工程扣款应否由中通公司负担。在案涉中通公司与**公司约定在对工程变量的协议中，对工程变量245万元，双方约定清晰，并无争议。最终协商06标段结算明细为剩余工程款及质保金，两项合计10,749,201元，其中质保金为5,764,663元，其余为工程款。**公***在高速公司批复后3日内履行。因高速公司对缺陷工程的维修结算款直接在**公司账户中扣划给高速公司指定的第三方维修单位，**公司以缺陷工程款应由中通公司在质保期内承担、该款已被业主直接扣划为由拒绝履行案涉缺陷工程部分的工程款或者质保金给付义务。于**公司中标高速公司06标段的建设工程后，高速公司根据合同相对性，直接扣留**公司的缺陷工程并无不当，但对于06标段缺陷工程涉及**公司和中通公司两个施工人，中通公司作为**公司的合作伙伴，对缺陷工程无权与高速公司直接对话，但**公司在接到高速公司关于缺陷工程维修通知后，对涉及中通公司部分的缺陷工程，应及时告知中通公司，中通公司有权利在第一时间对缺陷工程知情，并了解缺陷工程项目范围是否在中通公司的施工范围内，并有权利对涉及的缺陷工程以减少损失原则自行便利修缮。在不能修缮情况下，中通公司有义务将信息反馈给**公司，以利于**公司在3个公司中居中知情，***公司行使权利，履行对涉及缺陷工程配合业主进行维修所有义务。**公司在2012年5月15日即与高速公司签订定缺陷工程备忘录，但至今仍未提供证据证明在第一时间通知到中通公司，在2018年3月8日高速公司扣款后，也没有证据证明告知中通公司并责成中通公司担责或者两公司协商如何处理高速公司扣款的情形。据此中通公司对本次诉讼中**公司提出的缺陷工程维修、项目类别、工程量计算、维修工程费用的确认提出质疑符合情理。因此，高速公司对缺陷工程的处理方式及结果在法律意义上仅能及于**公司，对中通公司暂无约束力。本案**公司的主张为反驳意见，因**公司暂时证据不足，其反比驳理由一审法院不予支持。**公司并未在法庭辩论阶段结束前提起反诉主张权利。如**公司有新证据证明缺陷工程确实在中通公司的施工作业范围，并在质保期内，**公司可另案提起诉讼，中通公司当依据合同约定承担相应责任。中通公司在本案中的起诉事实基本清楚，关于应返还质保金，已经满足返还所附条件。对涉及工程款部分，已经符合合同约定的给付条件。按照建设工程款和质保金的行业给付习惯，已付款中为工程款，**公司尚欠款中应认定为返还质保金。中通公司主张在返还质保金本金的同时，主张质保金未返还应参照资金被占用期间应赔偿损失，一审法院应予准许，但中通公司主张的利息起算时间有误，应自2018年3月8日**公司收到高速公司支付款项之3日后即2018年3月12日起算利息，其他不合理部分诉请一审法院应予驳回。关于**公司与中通公司207,332元已付款差异数额，中通公司诉请中主张标的额为4,335,576元，故视为中通公司对争议数额自认已收款，故对中通公司对争议207,332元款额主张一审法院不予支持。中通公司要求高速公司承担连带责任的主张，根据查明的事实，高速公司在本案中不负有连带给付义务，对中通公司的该诉请一审法院不予支持。综上所述，中通公司诉讼请求合理部分求法院应予支持，不合理部分应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，判决：一、**公司于判决生效后，立即返还中通公司质保金4,335,576元，并从2018年3月12日起，以4,335,576元为本金，参照中国人民银行发布的同期同类贷款利率给付利息，利随本清；二、驳回中通公司的其他诉讼请求。案件受理费22,823元，由**公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。本院审理查明：2017年11月3日，甲方**公司与乙方中通公司签订《和解协议》，约定：因乙方承建了甲方中标的**高速公路三期第C06标段的部分工程，该工程早已建成通车并交付使用，因乙方在施工中发生4项工程量变更产生的费用，甲方及高速公司没有支付，乙方将甲方及高速公司诉至法院。现甲、乙双方本着友好自愿协商的原则，就妥善解决该纠纷的相关事宜达成如下协议。一、双方确认的4项变更事项如下：……二、经双方协商确认以上4项工程量变更金额为245万元……三、本协议签订且甲方按约履行后，乙方不得再以工程量变更为理由起诉甲方或高速公司，且应当撤回对甲方以及高速公司提起的针对上述4项变更的民事诉讼，且相关诉讼费用自行负担……四、乙方承认业主对上述变更批复金额归甲方所有，保证尊重审计结果，依约承担质保责任。甲方要向乙方提供业主对审计扣款和质保金扣款的依据。五、……七、其他乙方在本工程的未计量款项，待业主批复支付后，甲方三日内支付给乙方。八、本协议签订后，双方就**06合同段项目的所有经济往来都已确认结算清楚（详见附件1），不存在争议。九、……十一、本协议一式四份，双方各执两份，自签订之日生效。该协议所附《**06合同段中通公司剩余结算明细表》载明：合同内款项：1.100**计量207,332元；2.质保金5,764,663元；3.已计量欠款1,932,177元。合同外款项：1.未计量奖金395,029元；2.和解协议变更245万元。以上合计10,749,201元。暂定主线维修扣款：3,155,576元；发票预留：118万元。扣除上述两项剩余6,413,625元。另查明：2012年5月15日，**高速公路建设指挥部与**公司签订《关于**高速公路C06合同段缺陷工程及未完工程处理意见备忘录》，对缺陷工程、未完工程、需完善的工程逐项列明（明确到具体桩号），明确了处理措施，确定2012年8月31日前完成，同时明确如施工单位不能及时组织实施，指挥部将依据合同委托其他单位代为完成，费用由原施工单位承担。2012年9月18日，**公司向**高速公路建设指挥部作出书面承诺：因我公司承建的**高速公路第C06合同段交工后，所有设备及大部分人员已经全部撤场，对于目前存在的工程缺陷及未完工程已经不具备继续组织施工的条件。鉴于此，为履行缺陷责任期的责任和义务，我公司同意将**高速公路第C06合同段存在的工程缺陷及未完工程交由指挥部委托其他单位施工，并同意指挥部按照该部分工程结算金额直接从我公司质保金中划转。此后，经**公司确认，高速公司分四笔将案涉工程部分质量保证金直接支付给相关施工单位，合计金额为5,900,552元。对一审法院查明的其他事实，本院予以确认。 本院认为：中通公司与**公司于2017年11月3日签订《和解协议》，对双方合作承建**高速公路第C06合同段工程期间所发生的全部经济往来进行结算确认。该协议系双方当事人的真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，依法成立并生效。双方当事人均应按照该协议约定履行各自的义务。中通公司起诉请求**公司给付工程款4,335,576元，即为上述和解协议附表中列明的暂定主线维修扣款3,155,576元与发票预留款项118万元之和。对此，中通公司主张如下：暂定主线维修扣款是指中通公司施工部分是否存在缺陷以及维修费金额均不确定，且维修费金额系**公司自行计算；发票预留金额也是**公司自行计算，且**公司未要求中通公司提供发票。**公司抗辩如下：暂定主线维修扣款金额系签订和解协议时双方确定的应由中通公司承担的缺陷工程维修费用，故不应支付，“暂定”是指后期还可能发生维修费用；发票预留金额系因中通公司未向**公司足额提供成本发票所对应的税金金额，待中通公司足额提供成本发票后再予以支付。根据双方当事人的诉辩主张，本院归纳本案二审的争议焦点问题有两个：一是暂定主线维修扣款3,155,576元是否应由中通公司承担；二是发票预留118万元是否已具备给付条件。 关于焦点问题一。根据**公司与中通公司签订的施工合作协议及补充协议约定，中通公司对其施工部分负有缺陷维修义务。根据**公司与**高速公路指挥部于2012年5月15日签订的备忘录，能够确定缺陷工程的具体范围，且通过桩号能够确定中通公司应承担缺陷维修义务的具体范围。根据**公司于2012年9月18日出具的承诺书，能够证明**公司同意由**高速公路指挥部委托其他单位对缺陷工程进行施工，并同意**高速公路指挥部直接从质保金中扣划缺陷维修费用。根据**公司与**高速公路指挥部、其他施工单位确认的结算单，能够确定**高速公路第C06合同段共发生缺陷维修等费5,900,552元。上述事实均发生于中通公司与**公司签订和解协议之前，且和解协议第八条载明双方对所有经济往来已全部结算清楚，故和解协议附表中所列暂定主线维修扣款金额应当系双方核算后确定的结果。换言之，中通公司在签订和解协议时对已经发生的应由其承担的缺陷维修费用金额应当知晓并同意承担。同时，根据和解协议约定，**公司对“暂定”解释为后期还可能发生维修费用，符合逻辑，中通公司对“暂定”解释为是否发生尚未确定，与事实不符。故中通公司请求**公司给付该部分款项，于法无据，本院不予支持。 关于焦点问题二。**公司与中通公司签订的施工合作协议及补充协议约定，案涉工程以**公司名义与业主签订施工合同并由**公司直接与业主进行结算，中通公司对外签订用工、采购、租赁合同时，发票必须以甲方名头入账。根据上述约定，中通公司应当向**公司提供相关成本发票。**公司与中通公司签订和解协议时，案涉工程早已完工并交付使用，中通公司施工中所发生的人工、材料、机械等费用已经能够确定具体金额，中通公司应当向**公司提供相关成本发票的金额亦能够确定，故和解协议附表中所列发票预留款项应当是双方共同核算后确认的金额，中通公司主张系**公司单方计算有违常理。根据双方约定，中通公司应当及时足额提供成本发票，无需**公司再行通知。因中通公司在签订和解协议后，未向**公司提供相关成本发票，故其请求**公司给付和解协议附表中所列发票预留款项118万元，条件尚未成就，本院不予支持。对该项费用，中通公司可待条件成就后另行主张权利。 此外，若中通公司对和解协议附表中所列明的剩余款项6,413,625元是否全部支付存在异议，其可另行主张权利。 综上所述，**公司的上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销**省永吉县人民法院（2020）吉0221民初189号民事判决； 二、驳回**中通路桥工程有限公司的全部诉讼请求。 一审案件受理费22,823元，二审案件受理费45,647元，合计68,470元，均由**中通路桥工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　关　晶 二〇二一年二月二十五日 书记员　　仇　钧 （此件共12页，印20份）