宁波甬虎基础工程技术有限公司、江河建设集团有限公司等建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

浙江省宁波市鄞州区人民法院 民事判决书 （2022）浙0212民初9860号 原告：宁波甬虎基础工程技术有限公司，住所地：浙江省宁波高新区梅墟街道龙山村，统一社会信用代码为91330201591587543M。 法定代表人：***，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，浙江和义观达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，浙江和义观达律师事务所律师。 被告：江河建设集团有限公司，住所地：浙江省绍兴市上虞区百官街道市民大道678号16-21层，统一社会信用代码为91330604146110085P。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，浙江铭生律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，浙江铭生律师事务所律师。 第三人：***，男，1966年1月22日出生，汉族，住浙江省宁波市鄞州区。 原告宁波甬虎基础工程技术有限公司（以下简称甬虎公司）与被告江河建设集团有限公司（以下简称江河公司）、第三人***建设工程施工合同纠纷一案，本院于2022年3月21日作出（2021）浙0212民初13080号民事判决。甬虎公司不服判决而上诉，宁波市中级人民法院于2022年7月20日作出（2022）浙02民终1877号民事裁定，认为因甬虎公司提出工程量鉴定申请，故应发回重审，由一审法院进一步查明案涉工程总工程款及已支付的工程款金额，故裁定撤销（2021）浙0212民初13080号民事判决，发回重审。本院于2022年7月29日立案受理后，依法适用普通程序并组成合议庭进行审理。审理过程中，甬虎公司申请对鄞东南沿山干河整治（一期）工程鄞州段Ⅱ标段（以下简称案涉工程）土方开挖工程量进行鉴定；江河公司申请对案涉工程二工区由其按施工图纸、工程变更及现场高程签证单等自行开挖回填的土方工程量，以及案涉工程二工区由其利用的塘渣、块石等土石方工程量进行鉴定。本院依法委托司法鉴定机构进行鉴定。本案于2023年4月25日、6月9日、7月3日三次公开开庭进行了审理，甬虎公司的委托诉讼代理人***、***（仅前两次），江河公司的委托诉讼代理人***、***，第三人***均到庭参加诉讼。鉴定人员***、***到庭接受质询。证人***、***出庭作证。在审理过程中，本院依原告申请实施了财产保全。本案经庭外和解未成，现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求（变更后）：1．被告支付原告工程款1862753元，并赔偿利息损失（以1862753元为基数，自2019年2月1日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际履行日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，暂计至2021年2月24日为170729元）；2．本案诉讼费、鉴定费由被告负担。事实和事由：原、被告于2013年12月8日签订《沿山干河土方施工协议书》，约定由原告承包案涉工程范围内的挖河工程等所有的挖土施工现场运输道路修辅等工作。合同约定承包价格为每立方米53元，最终工程量以审计结算为准，并约定被告在收到每期计量支付款后7日内支付原告70％工程款，审计结束后，被告收到工程款后7日内支付原告剩余工程款。现经司法鉴定，案涉工程量为148701立方米，故相应的工程款为7881153元，扣除被告已经支付的6018400元，尚需支付1862753元。 被告辩称，一、专业工程土方量26354立方米和地面标高变化产生的土方量14134立方米均由被告自行施工，应在总工程量148701立方米中予以扣除。另根据合同约定，塘渣回填部分的工程量11906立方米应按40％结算给原告。经核算，原告实际施工量应为101069.4立方米。二、原告未办理清运证，根据鄞州区审计局相关规定，原告的结算费用应不高于合同价的70％。三、除原告认可收到的工程款6018400元外，被告另提供了190000元的付款凭证，其中130000元是直接以转账支票形式付给了原告，因此，被告的已付工程款至少为6148400元。被告超额支付部分应由原告予以返还，并由第三人承担连带责任。同时，若法院认定被告尚需向原告支付工程款，则利息应自鉴定报告出具日或法院确定争议项并作出判决日起计，且原告主张的利息标准过高，应按一年期LPR计。四、原告存在违约，应承担相应的违约责任。原告未开具足额合格发票，且未按规定办理环保、城管、环卫、交警等相关手续，违反合同约定，应支付被告工程造价5％的违约金。综上，请求驳回原告诉请。 第三人对原告诉请及诉称的事实理由均无异议。 对原、被告及第三人无争议的证据和事实，本院认定如下： 2013年12月8日，原告（乙方）与被告（甲方）签订《沿山干河土方施工协议书》，约定：工程名称为鄞东南沿山干河整治（一期）工程鄞州段Ⅱ标段；工程地点为五乡鄞东南沿山干河整治土方工程；工程内容为按本工程建设项目范围内的挖河工程等所有的挖土施工现场运输道路修辅等工作；承包价格按每立方米53元计算，此价格提供材料发票，土方计量按照未开挖前土方实方计量，暂定土方量约10万立方米，造价约5300000元；计量支付：根据工程施工图纸、工程变更及现场高程签证单对工程量进行计量。甲方自行开挖回填的土方按照施工图纸、工程变更及现场高程签证单等有关资料扣除。施工现场甲方利用的塘渣、块石等土石方工程由甲方按60％计量。乙方每期工程量结算以监理按期计量工程量为准，最终工程量结算以工程审计结算为准。甲方在收到每期计量支付款后7天内，支付给乙方70％的工程款，待审计结算后，甲方收到支付工程款后7天内，支付乙方剩余工程款；合同签订后，乙方必须提供整套有关土方开挖方案，以便报建设单位，监理单位审核。工程完工后，乙方应做好土方结算，并做好土方审计工作；等等。 合同签订后，原告对案涉工程进行了土方开挖。施工结束后，原、被告双方未对工程量进行结算。 2020年12月2日，原告委托律师向被告发律师函，主张被告尚欠剩余工程款2850000元未支付，要求被告收函之日起2日内回复。被告于次日委托律师回函给原告，认为双方对案涉工程工程量尚未结算；被告已向原告支付5752000元，已超过合同约定金额；被告已向原告出具被告计算的工程量，原告尚未就工程计量提出具体异议，要求原告在收到回函后2日内与被告进行工程量结算事宜，否则视为认同被告结算的工程量。后双方仍未进行结算。 根据向宁波市鄞州区鄞东南沿山干河工程建设指挥部调取的《鄞东南沿山干河整治（一期）工程鄞州段Ⅱ标段关于竣工结算、设计技术联系单的竣工资料（第五部分竣工图）第三十卷》显示，其中河道部分汇总表中河道部分的土方开挖、弃土外运栏的结算数量均为152041.56立方米。第三十卷由被告立卷，起止时间为2012年6月20日至2017年5月。 庭审中，原、被告对于被告已付的如下6018400元工程款无异议：2014年6月12日200000元、8月29日1000000元、10月14日50000元、12月22日500000元、12月26日2000000元、2015年2月13日1000000元、10月12日200000元、12月16日300000元、2016年2月3日120400元、5月13日200000元、6月15日200000元、2017年1月23日200000元、2019年2月2日48000元。对如下款项流转无异议，但对款项性质存在争议：1.2014年5月20日***个人领取30000元；2.2014年8月8日***作为领款人申请领取30000元，次日被告转账至***个人账户；3.2014年9月30日***作为领款人申请领取80000元，被告以转账支票形式将该款项付至原告账户；4.2015年1月9日***作为领款人申请领取50000元，被告以转账支票形式将该款项付至原告账户。其中前三笔在领款单中备注的性质均为黄沙、石子款，第四笔备注的性质为挖机款。2022年3月9日，***在接受原一审承办人询问时陈述称其当时帮原告跑运输，业务主要由原告指派，但原告也同意其接私活。上述款项共计190000元是其从被告处接的私活，款项与原告无涉，130000元是被告要求通过原告账户再转给其。原告认为***陈述属实；被告对于***的陈述不予认可。 在本案审理过程中，本院依原、被告申请委托浙江国信工程管理咨询有限公司进行鉴定。2023年3月15日，该公司出具工程造价鉴定报告。经鉴定，桩号为8200-9332的河道开挖土方量为148701立方米，其中原地面标高变化土方量为14134立方米、专业工程土方开挖量为26354立方米。该桩号下土方回填量共计11906立方米。原、被告确认案涉工程土方开挖量以鉴定结论即148701立方米为准。原告认为该桩号下土方开挖量均由其实际施工；被告认为其中原地面标高变化及专业工程土方开挖量由其自行施工，且土方回填量根据合同约定应按40％结算给原告。鉴定人员到庭陈述称由于施工图与竣工图间缺乏设计变更联系单，无法查明地面标高变化产生原因，且原、被告均未就地面标高变化及专业工程土方开挖量施工主体予以举证，故将上述两部分列入争议工程量。 以上事实由原告提供的《沿山干河土方施工协议书》、《鄞东南沿山干河整治（一期）工程鄞州段Ⅱ标段关于竣工结算、设计技术联系单的竣工资料（第五部分竣工图）第三十卷》、律师函、回函、邮寄凭证、工程量清单、Ⅱ标段施工图总说明、竣工图，被告提供的已付款清单及领款单、付款凭证等，原、被告庭审陈述以及鉴定人员到庭陈述予以在卷佐证。 对各方争议的原地面标高变化及专业工程土方开挖量由谁实际施工一节，本院结合原、被告举、质证情况，综合分析认定如下： 1．被告提供进场前照片、施工照片一组，拟证明案涉工程现场有塘渣、块石，故在合同中才会约定被告自行利用的塘渣、块石如何计算工程量，该部分实由被告自行施工； 2．被告提供鄞审投［2017］2号文件一份（打印件），拟证明对于无清运证、无处置消纳记录的建筑渣土，审计时不予认定； 3．被告提供倒土证、送货单一组，拟证明2015年12月12日、12月24日，被告委托原告将塘渣外运。另在2013年6月3日至2018年4月2日期间，被告自行开挖后外运的塘渣、块石等数量为838车，从而说明原地面标高变化及专业工程土方开挖量由其自行施工； 4．被告提供开工令，开工申请表和安全交底、施工现场照片，挖机班组工作协议书及支付凭证，劳务分包合同（***、***）及支付凭证，工程劳务分包协议结算支付凭证，班组生产工作协议书及结算支付凭证一组，拟证明原地面标高变化及专业工程土方开挖量由其自行施工； 5．被告提供***的证人证言，并申请其出庭作证。***陈述：其受原告雇佣于2014年5月至2015年6月期间在案涉工地进行挖土。其入场前，原告曾短暂雇佣他人挖土，工期约一至二天。原告与证人约定的施工单价为4.5元／立方米，工程量以审计为准。证人实际已领取408000元，包括原告原法定代表人***于2015年2月15日汇给证人小舅***的790000元中有360000元属于案涉工程款，另有48000元原告以委托书形式要求被告向证人支付。对于河道挡墙、桥梁部分，证人无施工设备及能力，并非证人施工。河道挡墙、桥梁部分以及河道旁原有厂房拆迁产生的土方量在证人进场前均已施工完毕。河道放水后，因桥下深度不够，原告又另行叫了小挖机和挖泥船参与施工。证言内容系被告书写后交证人签字，证人对证言内容认可。 经质证，原告、第三人对证据1、证据3中的送货单、证据4的真实性、合法性及关联性均不认可。证据2无原件，对真实性不认可，即使为真，亦无法体现与本案的关联性。对于证据3中的倒土证真实性认可，案涉工程土方开挖均由原告施工、外运。该倒土证正是原告为结算需要提供给被告的其中部分资料。对***受其雇佣在案涉工地从事过土方开挖的事实无异议，但证言内容由被告起草，且证人亦陈述在其进场前河道挡墙、桥梁部分以及河道旁原有厂房拆迁产生的土方量均已施工完毕，其并不清楚谁是该部分实际施工人。 为此，原告提供***、***及***的证人证言，租地协议书、报告原件各一份（***的证言非原件），并申请***出庭作证，拟证明案涉工程原地面标高变化及桥下部分土方均由原告实际施工。证人***陈述：案涉工程在验收时因前期施工未到位，第三人雇佣证人用挖泥船再行施工，约定挖泥船按1800元／天计、接驳船按800元／天，证人一共施工10余天，共计工程款40000余元。 经质证，被告对***的证言真实性、合法性、关联性均不认可，***与原告存在利害关系，且其在接受原一审法庭询问时并未提及其有参与过挖土作业。对于***、***陈述的施工范围被告予以认可，但这与专业工程及原地面标高变化均无关。租地协议书、报告并非产生于原、被告间，真实性无法核实，关联性有异议。 本院认为，被告提供的证据1无拍摄时间、地点等，无法确认与案涉工程的关联性。证据2经鉴定人员确认为真实，但根据文件规定，该结算仅适用于政府投资项目的建设单位、监理单位与施工单位间，对施工单位再行分包部分如何结算并未明确约定。且案涉工程已经审计，被告未举证证明建设单位、监理单位在审计时对相应部分予以扣减，故该证据与本案缺乏关联性。证据3中送货单无原告确认，且原告对此不予认可，本院对真实性不予认定。证据4、5，本院将结合原告提供的证据以及全部在案证据在下文一并予以认定。 本院认为，本案的争议焦点如下： 一、关于原告的实际施工量。 根据原、被告签订的《沿山干河土方施工协议书》约定，原告的工作内容包括案涉工程范围内所有的挖土施工现场运输道路修辅等，被告主张其中部分由其实际施工，应对此负举证责任。证人***作为原告方的实际施工人，其入场时间在2014年5月，而在其入场前，原地面标高变化及专业工程土方开挖均已施工完毕。原告提供了***的证人证言用以证明***入场前，其委托***实际施工，且施工量在3至4万立方米。但在原一审法庭向***所作询问笔录中，***仅陈述其身份为运输黄沙石子的运输车驾驶员，并未提及其参与挖土工程。故本院认为，***的证言可信度低，且未到庭接受质询，本院不予采纳。根据被告提供的劳务分包合同显示，桥梁部分于2013年7月起陆续施工，相应的土方开挖亦应提前或同步施工。原、被告签订案涉合同的时间在2013年12月8日，根据常理，原告入场时间应晚于合同签订时间。而被告提供了其与***于2013年4月10日签订的挖机班组工作协议书，该施工时间与桥梁等施工时间更为吻合。另外，原、被告作为专业从事建设工程的企业，对于土方量应有大致的判断。原、被告签订的合同中，双方对于土方量的估计为10万立方米，结合被告陈述的其前期施工情况，该概算方量与***实际施工方量，以及扣除原地面标高和专业工程土方量后的工程量基本吻合。被告并不否认原告使用小挖机和挖泥船进行过施工，但原告未进一步举证证明施工范围，本院无法判断是否为专业部分工程量及工程量大小。综上，根据证据优势规则，本院采信被告陈述，认定原地面标高变化及专业工程土方开挖量由被告实际施工，应在总工程量中予以扣除。 二、关于塘渣、块石回填部分。 虽协议约定有计量方式，但被告无直接证据证明其自行回填的工程量，故其要求按比例计无事实依据。 三、关于被告要求调整承包单价问题。 被告主张根据相关文件，原告未提供清运证及消纳记录，单价至多按合同约定的70％计。本院认为，被告提供的文件约束的是建设单位、监理单位与施工单位间的审计过程，而非原、被告，被告亦未举证证明因原告未提供上述资料致使其在审计时被建设单位、监理单位扣除相应工程价款，故其主张调整承包单价无事实和法律依据，本院不予支持。 四、关于被告已支付工程款。 双方对于其中6018400元并无异议，本院予以确认。争议的190000元中有60000元直接付给了案外人***，被告未进一步举证证明***系代原告收取工程款，且***本人对此亦予以否认，故对被告主张该款项系用于支付案涉工程款，本院不予认定。2014年9月30日的80000元虽汇至原告账户，但在领款单上备注的款项性质为黄沙、石子款，且手写备注“到8月底共82000，9.30转账支票付80000，剩余2000”，说明双方对该款项进行过结算，而案涉土方开挖工程彼时尚未结算，故对该笔款项，本院不认定为案涉工程款。2015年1月9日的领款单备注的款项性质为挖机款，且款项直接汇至原告账户，原告未就此提供反证，本院认定为用于支付案涉工程款。 综上，被告已支付的工程款超过合同约定原告实际可收取的工程款。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 驳回原告宁波甬虎基础工程技术有限公司的全部诉讼请求。 本案案件受理费23068元，由原告宁波甬虎基础工程技术有限公司负担。财产保全费5000元，由原告宁波甬虎基础工程技术有限公司负担。原告预付的鉴定费69355元，由原、被告各半负担，被告江河建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内履行完毕。 如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。 审判长    *** 审判员    *** 人民陪审员    *** 二○二三年七月二十四日 代书记员    ***