某某与某某建设工程施工合同纠纷一审民事判决书
来源：中国裁判文书网
海南省昌江黎族自治县人民法院
p t ; ” > 民 事 判 决 书
（2017）琼9026民初136号
原告：***，男，1967年7月2日出生，汉族，湖南省新宁县人，现住海南省白沙黎族自治县。公民身份号码：×××。
委托诉讼代理人：李雅儒，海南博才律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘海峰，海南博才律师事务所律师。
被告：***，男，1970年10月13日出生，汉族，福建省泉州市人，现住海南省海口市。公民身份号码：×××。
委托诉讼代理人：郑锋，男，1972年7月18日出生，汉族，湖北省红安县人，现住海南省海口市，系海南海瑞斯特农业发展有限公司员工。公民身份号码：４２２１２３１９７２０７１８４９３８。
委托诉讼代理人：李甲菊，海南问源律师事务所律师。
第三人：江苏淮阴水利建设有限公司，住所地：江苏省淮安经济技术开发区深圳路９号。
法定代表人：张永玉，该公司董事长。
委托诉讼代理人：万丽萍，女，１９８４年２月１４日出生，汉族，现住海南省海口市世贸西路翠景园1号楼B902，系第三人江苏淮阴水利建设有限公司员。公民身份号码：４２０２８１１９８４０２１４２０２２。
原告***诉被告***、第三人江苏淮阴水利建设有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本案原由海口市龙华区人民法院受理，在审理过程中，海口市龙华区人民法院以管辖问题将本案移送本院审理，本院于201７年３月２日立案受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。本案于２０１７年７月６日第一次公开开庭进行审理，原告***及委托代理人李雅儒到庭参加诉讼，被告***委托诉讼代理人郑锋，第三人委托诉讼代理人万丽萍到庭参加诉讼，原告当庭增加诉讼请求要求第三人与被告共同承担责任，第三人申请对涉案工程进行鉴定，本案依法扣除审理期限。本案于２０１７年９月１４日第二次公开开庭进行审理。原告***及委托代理人李雅儒到庭参加诉讼，被告委托代理人李甲菊，第三人委托诉讼代理人万丽萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告及第三人向原告支付绿化工程款４０７３０７．７４元；２、判令被告、第三人向原告支付违约金暂定270000元（具体金额按照1000元／天标准，从２０１５年１０月２０日计算至被告、第三人付清止）；３、判令被告及第三人向原告支付逾期付款期间利息损失暂定1000元（具体金额，以407307.74元为基数，按照中国人民银行同期流动资金贷款利率，从2015年10月20日起计算至被告、第三人付清时止）；４、本案诉讼费、财产保全费等由被告及第三人承担。事实和理由：原告作为乙方与被告***作为甲方于2013年4月13日签订《植草绿化承包合同》，合同约定甲方***将大广坝水利水电二期（灌区）工程昌江干渠支渠Ⅱ标段部分水保植草绿化工程发包给乙方***，劳务承包方式实行综合单价承包，劳务综合单价为26元／㎡，工程数量以乙方实际完成的合格工程数量经甲、乙双方现场共同测量核实签认的工程数量为准；总体工程竣工验收时草皮覆盖率≥95%等时，累计支付至已完工面积金额的95%，余款5%留作质保金，保修期满业验收合格后退还质保金时支付乙方等。合同签订后，乙方及时进场施工，甲方先后二次分别支付工程款各10万元，合计支付工程款为20万元整，乙方提前10天完工，总体工程已于2013年11月22日竣工验收，并交付使用。2015年10月19日，经乙方与甲现场负责人林来清（系被告弟弟）现场共同测量核实，乙方实际施工数量为23357.99㎡，根据合同约定的综合单价26元／㎡，被告应当向原告支付劳务工程款607307.74元，扣除已经支付的20万元，至今尚欠工程款407307.74元。经原告多次催要，被告总以各种理由推脱，被告未按合同约定支付工程款，严重侵害了原告的合法权益。为此，提起诉讼，请求法院支持原告的诉讼主张。
被告辩称，一、被告的主体不适格。被告作为项目的代表，与原告签订的《植草绿化承包合同》，合同所约定的权利义务均应由项目部与原告承担；二、工程存在质量问题。原告所种植的草皮全部枯萎，没有通过验收，各方也没有进行结算，付款条件不成就；三、原告主张的违约金要求过高建议法庭进行调整。
第三人述称，由于被告仅是员工没有权限直接与原告签署合同。合同没有盖有公司的公章，不予认可。第二点和第三点的答辩意见与被告的答辩意见一致。
原告为证明其诉讼主张，向本院提供如下证据：
1、《植草绿化承包合同》，证明原告与被告于2013年4月13日签订《植草绿化承包合同》，原告与被告之间存在植草绿化承包合同关系；
2、《南罗支渠胡家坟山段三维网客土植草工程量计算表》，证明被告2015年10月19日，被告现场负责人林来清与原告以涉案工地现场共同测量，确认原告实际施工数量23357.99㎡，被告应当依约向原告支付工程款；
3、《借记卡账户历史明细清单》、《一本通交易明细》，证明被告于2013年11月30日和2014年11月8日分别通过银行将工程款转账到原告的账户；
4、证人证言，证明林来清是被告的弟弟，是工地现场负责人。
5、《海南省昌化江大广坝水利水电二期（灌区）工程验收申请报告》，证明涉案工程已经验收并且质量合格。
被告经质证，对原告提交的证据1的真实性没有异议，对证明内容有异议，认为被告仅代表项目部签订合同，合同的权利义务应由项目部承担；对证据2的三性均有异议，该份证据没有工程师的签字也没有公司的公章，不属于结算表；对证据3的真实性没有异议，对证明内容有异议，该款项是公司委托被告支付；认为证据4的证人与原告有利害关系，且证人证言不能证明工程质量合格并已完成结算；对证据5的真实性没有异议，对证明内容有异议，认为该份报告是验收申请而不是验收合格报告，不能证明工程质量合格。
第三人经质证，认为原告提交的证据1没有第三人的公章也没有项目部的公章，不予认可；对证据2、4、5的质证意见与被告一致；认为证据3是第三人委托被告支付款项。
被告为证明其抗辩主张，提交如下证据：
《合同协议书》，证明涉案工程的发包单位是海南水电水利集团有限公司，被告仅是项目部的代表。
原告经质证，对被告提交的证据的三性没有异议，对其证明内容有异议，不能证明被告代表公司。
第三人经质证，对被告提交的证据的三性均没有异议。
第三人提交以下证据：
照片5张，证明涉案工程质量不合格，草皮大量枯萎。
原告经质证，对第三人提交的证据的三性均有异议，认为该照片没有拍摄人、拍摄时间、拍摄地点及见证人，无法证明照片中的工程是原告施工的，也无法证明涉案工程存在质量问题。
被告经质证，对第三人提交的证据的三性均没有异议。
本院对原、被告及第三人的证据认证如下：
原告的证据。证据1可以证实第三人江苏淮阴水利建设有限公司涉案项目负责人***与原告签订了《植草绿化承包合同》，双方约定了单价，本院予以采信；证据2可以证实林来清作为现场负责人与原告进行结算，原告实际施工的植草数量为23357.99㎡，本院予以采信；证据3可以证实原告收到20万元工程款，本院予以确认；证据4与证据2相互印证，可以证实林来清是涉案工地现场负责人；证据5可以证实原告已经将涉案工程提交验收报告的事实,本院予以确认。
二、被告的证据。被告的证据可以证实涉案工程是海南省水利电力集团有限公司发包予江苏淮阴水利建设有限公司，江苏淮阴水利建设有限公司是实际施工人，本院予以确认。
三、第三人的证据。第三人提交的证据无法证实照片所显示的是涉案工程，本院不予采信。
综合本院采信的上述证据及原、被告及第三人的陈述和答辩，本院确认如下事实：
2010年1月8日，第三人江苏淮阴水利建设有限公司与海南省水利电力集团有限公司达成协议，约定由第三人承包大广坝水利水电二期（灌区）工程昌江干渠支渠工程Ⅱ标段的施工。2013年4月13日，原告***与第三人江苏淮阴水利建设有限公司代表***签订《植草绿化承包合同》，合同约定劳务承包方式为综合单价承包，由原告自负盈亏，综合单价为26元／㎡，工程数量以原告实际完成的合格工程数量经双方现场共同测量核实签认的工程数量为准；另约定，如第三人未能按约定支付劳务费，每延期一天，向原告支付1000元/天的违约金。2015年10月19日，经双方测量，原告实际施工的数量为23357.99㎡，产生的工程款为607307.74元。第三人委托被告向原告支付了20万元工程款，剩余407307.74元未支付，原告多次催讨未果，故原告提起民事诉讼，请求人民法院支持其诉讼主张。
本院认为，本案是建设工程施工合同纠纷。本案的争议焦点有二，一是涉案的《植草绿化承包合同》的主体问题；二是被告与第三人是否应向原告支付工程款407307.74元、违约金270000元及相应利息。
一、关于涉案的《植草绿化承包合同》的主体问题。本案中，被告辨称其是受第三人的委托签订合同，第三人述称被告仅是员工没有权限与原告签订合同。庭审中，第三人认可涉案工程是该公司的，且已向原告支付20万元，故可认定该涉案工程是第三人委托被告与原告签订。第三人提出的合同上没有其公司的盖章对其合同不予认可的抗辩主张，本院不予支持。
二、关于被告与第三人是否应向原告支付407307.74元、违约金270000元及相应利息的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（二）项规定：当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：”（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；”第十八条第（二）项规定：”利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明确的，下列时间视为应付款时间：（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；”本案中，第三人于2013年9月20日向海南省水利电力集团有限公司提起验收申请，海南省水利电力集团有限公司于2013年9月27日同意验收申请，根据上述法律规定，本案涉案工程的竣工验收日期为2013年9月27日。另，庭审中，第三人认可被告是涉案工程的项目负责人，则被告***作为涉案工程的项目负责人，其指派的现场负责人对涉案工程进行测量，应视为第三人委托的结算，故第三人述称双方没有进行结算的抗辩主张，本院不予支持。故双方于2015年10月19日确认原告实际施工的植草面积为23357.99㎡，根据上述法律规定，可以确认涉案工程实际交付的时间为2015年10月19日，故第三人应向原告支付的工程价款为407307.74元（23357.99㎡×26元/㎡－20万元）。关于原告主张的违约金和利息问题，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款规定：”当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九第二款规定：”当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的'过份高于造成的损失'”。依据上述法律规定，原告仅能对违约金或利息其中一项进行主张。本案中，双方签订的合同约定的违约金为每逾期一天支付1000元/天，第三人逾期向原告支付工程款，原告的损失仅为第三人所欠工程款的利息，其约定的违约金明显超过损失的百分之三十，根据上述法律规定，对其约定的违约金计算标准应予调整，故原告请求被告支付270000元的违约金，没有事实和法律依据，本院不予支持。关于第三人提出的涉案工程质量不合格的抗辩主张，其未能提出有效证据证实其已通知原告整改，故对其抗辩主张，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（二）项、第十八条第（二）项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下：
一、第三人江苏淮阴水利建设有限公司于本判决生效之日起10日内向原告***支付工程款407307.74元及违约金（违约金以407307.74元为基数按中国人民银行发布的同期一年期一般流动资金贷款基准利率上浮30%自2015年10月20日计算至工程款付清之日止）；
二、驳回原告***的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10592元，由原告***负担3240元，由第三人江苏淮阴水利建设有限公司负担7352元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于海南省第二中级人民法院。
审判长谭凌云
审判员黄经纬
审判员杨裔婕
二〇一七年九月二十六日
书记员陈凤
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国合同法》
第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。
《中华人民共和国民法通则》
第一百零八条债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》
第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果
