浙江省台州市中级人民法院（    ）稿纸

发文字号：（2009）浙台商终字第461号	缓急	密级
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拟稿：	份数：17份

 

浙江省台州市中级人民法院

民 事 判 决 书

 

（2009）浙台商终字第461号

上诉人（原审被告）：江苏江都安装工程有限公司。住所地：江苏省江都市经济开发区龙川路155号。

法定代表人：刘忠鸣，该公司董事长。

委托代理人：仇育贵，江苏江业律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：中能投能源环保产业控股有限公司。住所地：北京市海淀区上地三街9号金隅嘉华大厦A座401室。

法定代表人：颜建国，该公司董事长。

委托代理人：吴楚屏，浙江大舜律师事务所律师。

上诉人江苏江都安装工程有限公司（以下简称江都安装公司）为与被上诉人中能投能源环保产业控股有限公司（以下简称中能投公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省玉环县人民法院（2009）台玉商初字第860号民事判决，向本院提起上诉。本院于2009年9月17日受理后，依法组成合议庭，于2009年10月14日公开开庭审理了本案。上诉人江都安装公司的委托代理人仇育贵、被上诉人中能投公司的委托代理人吴楚屏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。                                                                                                                                                                                                                                                                                                           

原审法院审理认定：2008年9月8日，原、被告双方签订了“华能玉环电厂4×1000MW机组挡风抑尘墙委托加工合同”一份，双方对使用材料提供、加工技术依据、委托加工地点、工期、加工总价、工程竣工验收等事项作了约定。合同签订后，原告按约购买并向被告提供了原材料，预付了该合同项目工程款250000元。后因被告技术质量水平低，焊接质量差，以及被告没有及时支付工人工资，工人到业主处闹事等原因，双方先后终止了该合同的履行。后原告将该加工工作另行委托其他单位承作。期间原告经被告玉环项目部负责人员马俊同意并签字替被告垫付工人工资等款项370540元。

原告中能投公司于2009年3月11日，以被告江都安装公司中途退出，没有按合同要求完工，使原告中能投公司的工程半途搁浅，工期延误，不能按时完工，使原告中能投公司蒙受巨大的经济损失为由，向原审法院提起诉讼，请求判令：一、确认原告与被告于2008年9月8日签订的“华能玉环电厂4*1000MW机组挡风抑尘墙委托加工合同”终止履行；二、被告返还原告垫付的工资款等370540元；三、被告返还工程预付款310000元；四、被告赔偿原告经济损失215000元；五、被告返还原告材料缺失计21.72吨。一审诉讼中，原告中能投公司撤回了第四、第五项诉讼请求。

被告江都安装公司在原审中答辩称：因原告中能投公司与他人签订了新的合同，故双方已于2008年11月28日终止了合同的履行。被告江都安装公司对原告中能投公司为马俊垫付的工人工资款认可，但马俊的借贷关系与本案的法律关系不同。吊车费与氧气费代付也是另一法律关系。被告江都安装公司收到原告中能投公司预付的加工款310000元，但其中60000元属于隔音罩委托加工合同。马俊工程队做了二个月，原告中能投公司将被告江都安装公司施工近50天工程强行转给了他人，被告江都安装公司在50天内有自己的工作量，这些工程量原告中能投公司应予考虑。请求驳回原告中能投公司的诉讼请求。

原审法院审理认为：原、被告之间原签订的挡风墙委托加工合同，双方当事人主体适格，意思表示真实，内容不违反法律、行政法规强制性规定，应认定有效。在合同履行过程中，被告方因技术、管理水平等方面的原因，施工质量低劣，工程半途搁置，因此原告将工作另行委托其他单位承作。依照法律的规定，原告作为定作人可以随时解除承揽合同，原告该行为构成了解除双方承揽合同关系的事实。鉴于被告也认为双方已实际终止了合同的履行，故原告请求法院确认合同终止履行，给予支持。对合同已履行的，当事人可请求恢复原状或赔偿损失。双方在履行合同当中，原告为被告垫付了工资款等款项，这些款项应在合同解除后予以返还。虽然其中34000元是被告方以借款发放工资的名义出具借条，但在庭审中马俊承认该款与其他收领条同样，实际是一种预支的垫付款而非民间借贷，并要求一并处理。为了避免造成讼累，据实一并在本案中予以处理。原告虽向被告支付工程预付款310000元，但这310000元包括另一份隔音罩加工合同的预付款60000元，因此仅支持原告要求返还本案合同所涉该250000元请求。对被告抗辩认为另60000元属于隔音罩合同预付款的意见予以采纳。被告抗辩认为已履行了部分的合同加工义务，原告认为被告加工全部不合格并返工，造成很大损失，因被告未提出明确完成的工作量以及相应的有效证据，未明确扣减应获得的报酬数额，且被告总体抗辩意见是请求驳回原告的诉讼请求而未明确提出反诉，故在本案中对被告该应属于反诉的抗辩不作处理，被告可另行主张。原告以防诉讼时间过长、另行主张为由撤回对经济损失、材料缺失赔偿的诉讼请求，此系其诉权的处分和行使，应予准许。该院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十七之规定，于2009年7月27日作出判决：一、自本判决生效之日起确认原告中能投能源环保产业控股有限公司与被告江苏江都安装工程有限公司之间签订的挡风墙加工合同终止履行；二、限被告江苏江都安装工程有限公司于本判决生效后十日内返还原告中能投能源环保产业控股有限公司垫付的工资款等款项370540元；三、限被告江苏江都安装工程有限公司于本判决生效后十日内返还原告中能投能源环保产业控股有限公司预付工程款250000元；四、驳回原告中能投能源环保产业控股有限公司其余诉讼请求。案件受理费10605元，由原告中能投能源环保产业控股有限公司负担952元，被告江苏江都安装工程有限公司负担9653元。

上诉人江都安装公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审程序存在问题。原审名义上组成合议庭审理，实质是独任审理。原审法院四次开庭审理本案，除了第一次开头短暂的时间内及第四次庭审小结期间，合议庭成员除黄才水外均不见踪影。 合议庭成员还在庭审小结前突然进行了变更。 二、本案是建设工程承包合同纠纷，依法应适用相应的法律规定。原审法院仅凭相关协议的名称，确定承揽合同纠纷错误。三、己付的工程款不应适用返还处理，原审判决上诉人返还被上诉人所支付的250000元工程款不当。上诉人组织几十人在工地上连续工作二个月余，完成的工作量客观存在，被上诉人强行终止协议，再次向第三人转包，将上诉人的工作量一笔勾销。原判毫无法律依据和事实根据地适用返还，违背公平原则。 返还适用的前提是合同无效，而解除合同后对已付的工程款处理是以对工程量的核定为前提的。本案中，被上诉人单方终止协议的行为本身错误，终止协议后又未组织双方共同核实已完成的工作量，错上加错。上诉人实际施工量有2008年10月、11月的施工产值报表、被上诉人将剩余工程发包给第三方施工的相关合同、上诉人所承担的氧气费用、吊车费用及工人工资、被上诉人在一审中所提供的部分证据及照片、被上诉人陆续支付工程款的事实等证据予以证明。由于被上诉人单方终止协议，上诉人的工作量依法应根据现有的证据加以认定，且应与被上诉人相关债权互相抵销。而原判却无理要求上诉人提出反诉，显失公正。四、原审判决认定“后因被告技术质量水平低，焊接质量差，……双方先后终止了该合同的履行”，无证据证实。综上所述，原判认定事实不清，审理程序违法，适用法律不当，确定的案由错误。请求二审法院依法发回重审或查明事实后改判。

被上诉人中能投公司口头答辩称：上诉人拖欠工人工资，导致工人闹事，工程半途搁浅，工期延误。上诉人使用挂靠企业，又没有派合格的施工人员到场，未按照规定安装等，导致工程质量差。原审程序合法，确定案由准确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

二审期间，上诉人江都安装公司与被上诉人中能投公司均未向本院提交新的证据。

本院二审除对原审法院认定的“因被告技术质量水平低，焊接质量差”这一原因不作认定之外，对原审法院认定的其他事实予以确认。

本院认为：上诉人与被上诉人于2008年9月8日签订的挡风抑尘墙委托加工合同，系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规强制性规定，应认定有效。双方应按约履行各自的义务。本案所涉的挡风抑尘墙系按照钢结构施工图纸进行现场焊接、安装，应属建设工程施工，原审确定本案系承揽合同纠纷不当，本院予以纠正。在履约过程中，因双方发生矛盾，被上诉人于2008年11月28日将该工程另行委托其他单位承建，上诉人也认可合同解除，因此双方之间的合同关系事实上已经终止。按照我国合同法律的规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状。本案中，被上诉人为上诉人垫付工人工资370540元，预付给上诉人工程款250000元（用于隔音罩工程60000元已剔除），上诉人应予返还，原审对此判决得当。至于上诉人前期投入的工程量核定及工程款结算问题，一审中上诉人虽已提供了产值报表，但产值报表系上诉人单方制作，未经被上诉人签字确认，故无法予以确认。另外，上诉人在一审中也未因此提出反诉，原审法院对此未作审理并告知上诉人依法可以另行向被上诉人主张权利，并无不当。原审法院第三次开庭时变更了合议庭成员，虽未在规定时间内告知双方当事人，但已当庭征询了双方的意见，且并不影响本案的正确处理。上诉人称原审中除黄才水外其他合议庭成员不见踪影，与事实不符，本院不予采信。综上，上诉人的上诉主张不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实基本清楚，处理得当，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币10605元，由上诉人江苏江都安装工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

 

 

 

                            审  判  长   张 兴 军

                            审  判  员   朱 立 端

                            审  判  员   何 敏 军

                              二OO九年十月二十日

本件与原本核对无异

                                代  书记员   杨 啸 啸