青海昊泰投资有限公司、江苏苏兴建设工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）青28民终100号

上诉人（原审原告）：青海昊泰投资有限公司，住所地青海省海西州茫崖市花土沟镇创业路315-3号，统一社会信用代码91632826595016123E。

法定代表人：金明忠，该公司董事长。

委托诉讼代理人：李延伟，青海立詹律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：江苏苏兴建设工程有限公司，住所地江苏省兴化市英武南路188号，统一社会信用代码：91321281757986131J。

法定代表人：王涛，该公司总经理。

委托诉讼代理人：陈来新，江苏骥行律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：陕西兴艾建设工程有限公司西宁分公司，住所地：青海省西宁市城西区金羚大街52号20号楼1单元1241室，统一社会信用代码：9163010431082174。

负责人：张广平，该分公司总经理。

委托诉讼代理人：徐建中，男，1977年9月14日生，汉族，该分公司员工，住青海省西宁市城东区，身份证号：XXX。

被上诉人（原审被告）：杨有谋，男，1956年8月12日生，汉族，住江苏省江都市，身份证号：XXX。

委托诉讼代理人：陈建军，北京广盈律师事务所律师。

上诉人青海昊泰投资有限公司（以下简称昊泰公司）因与被上诉人江苏苏兴建设工程有限公司（以下简称苏兴公司）、陕西兴艾建设工程有限公司西宁分公司（以下简称“兴艾公司西宁分公司”）、杨有谋建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省海西州西部矿区人民法院（2021）青2894民初264号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年1月26日立案后，依法组成合议庭，微信视频开庭进行了审理。上诉人昊泰公司的委托诉讼代理人李延伟，被上诉人苏兴公司的委托诉讼代理人陈来新、兴艾公司西宁分公司的委托诉讼代理人徐建中、杨有谋的委托诉讼代理人陈建军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

昊泰公司上诉请求：1．撤销海西州西部矿区人民法院（2021）青2894民初264号《民事判决书》；2．依法改判支持上诉人一审的全部诉求；3．本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院审理过程中对于上诉人关于修复费用的鉴定申请不予准许，又以举证不能为由，判决驳回上诉认定事实错误，适用法律错误，回避上诉人的基础证据及法庭查明的基础事实，作出了错误的判决，严重侵害了上诉人的合法诉讼权益：1．原一审中青海省建筑建材科学研究院司法鉴定所出具《鉴定意见书》已经举证被上诉人工程质量不合格，基础事实已经达到了证明目的。2．原一审法院启动第一次鉴定程序中，有遗漏鉴定申请事项，存在违法行为。3．一审法院关于不准许鉴定申请的论述违背基本事实，法律适用错误。仅以案涉工程未经竣承包人签订工程价款结算协议来作出推定，推定发包人已经认可建设工程现状并愿意支付相应工程价款，以该推定作出判决，没有相应的法律依据，上诉人的二次鉴定申请已经具备充足的法律依据其一，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第七十六条、一百三十九条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十条之规定，上诉人提出二次鉴定申请对于明确各方责任、确定上诉人的损失具有重大关联关系，上诉人提出鉴定申请的诉求应当得到支持，以便于本案案件事实明了，作出公正判决，但一审法院两次无视上诉人的二次鉴定申请，限制了上诉人的诉讼权利，严重违反了以上相关法律之规定。其二，一审法院依据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百二十一条规定认为本案诉求所涉及的核心问题，即：案涉工程质量是否合格问题系与待证事实无关，明显逻辑错误。本案诉求是因承包人施工工程存在质量问题而给发包人造成的经济损失，案涉工程质量经鉴定存在质量问题已经证明被上诉人存在违约，后续的鉴定与上诉人的诉求有重大的关联关系，属于必须要查清的内容，对此一审法院适用法律明显错误。其三，一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第十二条之规定驳回上诉人的鉴定申请错误，该条款表述为对工程造价进行鉴定的申请不予准许，而上诉人多次明确提出的鉴定申请是对工程质量问题涉及的加固方案、修复费用进行二次鉴定，并非是对工程造价进行鉴定，该部分也系一审法院法律错误。4。上诉人在诉讼中严格履行诚信诉讼的义务，对于权力的主张符合法律规定，且有基础事实依据，一审法院从此角度来论述不予准许鉴定，无任何证据印证。5。一审法院认定部分事实错误，驳回上诉人一审第二项诉讼请求属于错误判决。被上诉人杨有谋作为案涉工程的实际施工人，被上诉人苏兴公司、兴艾公司西宁分公司出借资质给杨有谋，上述事实既有生效判决的认定，又有出借资质项下建设工程施工合同的佐证，在此情况下，上诉人第二项诉讼请求已经尽到了举证责任，出借资质情况下签署的协议确属无效协议，但不能因此就免除各被上诉人的建设工程施工主体的法律责任，一审法院对此事实认定错误，驳回上诉人诉求属于错误判决。

庭审中，上诉人补充事实理由：一审法院对于上诉人在诉讼中的鉴定费155000元未处理，属于漏判。

苏兴公司答辩称，1．案涉工程出现质量问题与答辩人无关，只能是被答辩人或杨有谋或其双方。案涉工程施工活动，从接洽、谈判、签订合同并履行、工程款结算，被答辩人所认可和接触的对方主体均为杨有谋。2015年7月18日杨有谋代表答辩人、2015年8月1日杨有谋代表兴艾公司西宁分公司与被答辩人签订建设工程施工合同，其目的是方便工程结算和验收，出现两份合同是杨有谋应被答辩人要求“在合同上找两个单子盖一下”。杨有谋承认，合同上所加盖的答辩人印章是其他人私刻，未经答辩人认可。2016年1月16日及时向被答辩人送达《关于终止施工承包合同函》，声明终止2015年7月18日施工合同内容。2016年9月18日杨有谋以其个人名义与被答辩人所签结算协议，2016年9月20日，邢宪霞代表被答辩人向杨有谋出具欠条等证据，均能佐证答辩人前述观点和主张。2．被答辩人上诉理由和请求无事实和法律依据，一、二审被答辩人均未提出工程质量异议，亦未就此提出相关抗辩主张，有悖诚信诉讼原则。5、6号楼均为杨有谋组织施工，6号楼早已交付使用，5号楼因被答辩人未按约支付工程款未完工，双方协商解除合同关系，按现状交付。若有质量问题，也应在交付时提出并组织验收，故5号楼应视为早已交付，工程一切风险自交付时转移至被答辩人。

兴艾公司西宁分公司答辩称，没有实际参加施工，只是走了账，其他的没有。

杨有谋答辩称，依法驳回上诉人的上诉请求，维持原审判决书。1．答辩人因被答辩人长期拖欠工程款，2015年进行结算，已将案涉工程交付上诉人，上诉人接收案涉工程时并未提出质量异议，应视为上诉人认可案涉工程质量合格。2．上诉人提交的原一审《鉴定意见书》程序违法、检材错误，鉴定结论与本案无关。3．上诉人主张损害赔偿，按照法律规定，应就损失以及损失与上诉人存在因果关系进行举证。本案中，上诉人并未举证证明，应承担举证不能的后果。4．案涉工程由于上诉人拖欠工程款导致停工致使工程烂尾，案涉工程无修复必要，对修复费用更无鉴定的必要。5．上诉人申请再次鉴定无事实和法律依据，应依法予以驳回，上诉人与被上诉人实际已完成对案涉工程达成结算协议，且案涉工程款已经法院终审判决确认，在诉讼过程中上诉人并未就建设工程质量不合格为由抗辩支付工程款，上诉人再次鉴定的申请应予以驳回。6．一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人要求被上诉人提供竣工验收资料、开具增值税发票、对涉案工程进行维修及工程终身保修，无事实及法律依据，应依法驳回。

昊泰公司向一审法院起诉请求：1．要求三被告连带赔偿原告各项经济损失1000000元；2．要求三被告提供承建房屋竣工验收资料、开具工程款增值税发票，并对承建房屋进行维修及提供终身保修；3．本案的诉讼费、鉴定费用均由三被告承担。

一审法院认定事实：2015年7月18日，昊泰公司（发包人）与苏兴公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，约定将昊泰物流集散仓储配送中心酒店及宾馆6号楼发包给苏兴公司施工。2015年8月1日，昊泰公司又与兴艾公司西宁分公司签订《建设工程施工合同》，约定将昊泰物流集散配送中心项目发包给兴艾公司西宁分公司。前述两份合同中杨有谋均以委托代理人身份签字，工程亦由其实际施工。2016年9月18日，昊泰公司（建设方）与杨有谋（施工方）签订《协议》中确定施工方为杨有谋并作结算及还款计划。后因昊泰公司未按约履行足额支付工程款义务，杨有谋起诉昊泰公司要求支付剩余工程款，该案经青海省海西州西部矿区人民法院（2018）青2894民初251号民事判决书，判决“昊泰公司支付杨有谋工程款4180000元”。昊泰公司不服判决，提起上诉，青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院2019年6月25日（2019）青28民终82号民事判决书，判决“驳回上诉，维持原判”。杨有谋承建的昊泰物流集散仓储配送中心酒店5号楼与及宾馆6号楼，未作竣工验收，现6号楼已交付并投入使用。2020年4月7日，青海省建筑建材科学研究院司法鉴定所《司法鉴定意见书》，对青海昊泰投资有限公司物流集散仓储配送中心酒店5号楼工程质量问题进行了鉴定。

一审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。本案中，一、原告的鉴定申请是否准许？《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百二十一条规定：“当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第十二条“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许”。建设工程施工合同中，发包人原则上可以以建设工程未竣工或者质量不合格为由，抗辩承包人的工程价款请求。但在建设工程未竣工或质量可能不合格的情形下，一旦发包人同意与承包人签订工程价款结算协议，就可以推定发包人已经认可建设工程现状并愿意支付相应工程价款以结束与承包人之间的建设工程施工合同关系，这是发包人对自身权利的处分。故即便建设工程未竣工或者可能存在质量不合格，只要发包人签订了建设工程价款结算协议，就可以诉讼诚信的角度，对当事人申请建设工程造价工程质量等鉴定申请不予准许。本案中，杨有谋承建了昊泰物流集散仓储配送中心酒店5号楼与及宾馆6号楼，昊泰公司与杨有谋就工程价款已达成结算协议，后因昊泰公司对杨有谋承建的工程未按约支付工程款，经青海省海西州西部矿区人民法院（2018）青2894民初251号、海西州中级人民法院（2019）青28民终82号民事判决书确认“昊泰公司支付杨有谋所欠工程款4180000元”。该案件在一审、二审审理中，昊泰公司未就建设工程质量不合格为由，抗辩未支付工程款。现昊泰公司申请对工程质量和因工程质量问题造成损失进行鉴定，显然是一种不诚信诉讼行为，试图否定先前的认可，该做法视同违反了“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许”之规定。在原审中，启动鉴定程序对工程质量进行鉴定不应予以准许。2020年4月7日，《司法鉴定意见书》鉴定结论不应作为本案证据，故对原告因工程质量问题返修所需费用进行鉴定的申请不予准许。二、原告的诉讼请求是否支持？《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或证据不足以证实其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果”。原告诉请被告承担经济损失，其诉求属于损害赔偿请求，原告举证未能证明其损失、被告过错及被告过错与原告的损失之间的因果关系，故其诉求无事实与法律依据，一审法院不予支持。原告要求被告提供承建房屋竣工验收资料、开具工程款增值税发票，并对承建房屋进行维修及提供终身保修，无事实与法律依据，一审法院不予支持。综上，本案经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百二十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条之规定，判决：驳回原告青海昊泰投资有限公司的诉讼请求。案件受理费13800元，由青海昊泰投资有限公司负担。

本院二审期间，当事人均未提交新证据。

二审查明的事实与一审查明的一致，本院予以确认。

本院认为，关于上诉人昊泰公司上诉称，应以一审中鉴定机构确定的5号楼工程质量问题造成的经济损失为依据，要求各被告上诉承担连带赔偿经济损失1000000元的意见。经查，首先，案涉5号楼因上诉人与实际施工人杨有谋发生纠纷后，停止施工。昊泰公司（建设方）与杨有谋（施工方）于2016年9月18日，签订《协议》进行结算。在签订该《协议》时，昊泰公司对工程现状应是明知的，因此，发包人在该工程未竣工的情形下，同意与承包人签订工程价款结算协议，上诉人昊泰公司应是认可案涉工程现状并自愿支付相应工程价款；其次，因支付工程款问题，经生效判决确认“昊泰公司支付杨有谋所欠工程款4180000元”，在诉讼过程中昊泰公司并未提出案涉工程质量不合格的抗辩，一审法院不准许上诉人再以工程质量和因工程质量造成损失进行鉴定的认定，并无不当。故该上诉意见，本院不予支持。

关于上诉人昊泰公司上诉称，一审法院漏判上诉人在诉讼中的鉴定费155000元问题的意见。经查，根据《诉讼费交纳方法》鉴定费仍属诉讼费用，人民法院作出关于诉讼费负担的决定属于依职权决定的事项，不具有可诉性，且一审法院依据判决内容，并未判令被上诉杨有谋承担本案鉴定费，并无不当，故该上诉意见，本院不予支持。

综上所述，上诉人青海昊泰投资有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费13800元，由上诉人青海昊泰投资有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　梁　　文　　胜

审 判 员　    彭建玉

审 判 员　    乔巴图

二〇二二年四月八日

法官助理　    罗丽娟

书 记 员　    李永娟