1946江苏天地钢结构工程集团有限公司、江苏铸本建设股份有限公司与上海星宏建设发展有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省徐州市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2020)苏03民终1946号

上诉人（原审原告）：江苏天地钢结构工程集团有限公司，住所地江苏省徐州经济技术开发区庙山路25号。

诉讼代表人：张宏，该公司破产清算组负责人。

委托诉讼代理人：张畅银，江苏永安律师事务所律师。

上诉人（原审第三人）：江苏铸本建设股份有限公司，住所地江苏省徐州经济技术开发区城南大道东侧。

法定代表人：刘修民，该公司董事长。

委托诉讼代理人：李倩，女，该公司职工。

被上诉人（原审被告）：上海星宏建设发展有限公司，住所地上海市闵行区九星村东路599号。

法定代表人：王吉业，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：田宇，江苏汇君律师事务所律师。

上诉人江苏天地钢结构工程集团有限公司（以下简称天地公司）、上诉人江苏铸本建设股份有限公司（以下简称铸本公司）因与被上诉人上海星宏建设发展有限公司（以下简称星宏公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服徐州经济技术开发区人民法院（2018）苏0391民初1821号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人天地公司的委托诉讼代理人张畅银，上诉人铸本公司的委托诉讼代理人李倩，被上诉人星宏公司的委托诉讼代理人田宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

天地公司上诉请求：一、依法撤销原判决，改判由被上诉人星宏公司向铸本公司一次性支付工程款1802856.77元。二、诉讼费用全部由被上诉人星宏公司承担。上诉理由：一审判决认定事实严重错误且罔顾法律依据，应当依法改判。具体理由如下：第一、本案第三次一审，但未能纠正两次发回重审的错误问题。本案第三次一审判决经过两年时间，一审法院(2018)苏0391民初1821号民事判决书中本院认为部分与(2016)苏0391民初179号民事判决书中本院认为部分大部分雷同，包括文字与标点符号。让上诉人难以接受。第二、一审判决涉案工程量的认定严重错误，应当认定涉案工程造价为合同内工程包干价9885809.8元及合同外增项造价336782.98元。首先，涉案工程应当按照合同约定的固定价988.58098万元予以结算。其次，一审法院认为“原告没有提供直接有效的证据证实其实际工程量”严重错误。一审法院对于合同第十七条第2项约定内容及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释(2004)14号)第十六条：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”内容视而不见、不引用、不评价、不论证。合同第十七条约定内容未经依法撤销变更或者经人民法院认定无效的，应当对双方当事人具有约束力，一审法院认为天地公司没有提供直接有效的证据证实实际工程量属于认定事实错误。再次，《工程造价鉴定意见书》依法不能作为定案依据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第22条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”《2011年全国民事审判工作会议纪要》(法办[2011]442号)第25条规定：当事人以审计机关作出的审计报告、财政评审机构作出的评审结论，主张变更有效的建设工程施工合同约定的工程价款数额的，不予支持。由此可见，有效合同约定的工程价款应当是当事人结算的最高依据。法院审理建设工程案件需要对涉案工程量进行鉴定，也应当按照《司法鉴定程序通则》以及《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》等相关法律法规的规定，由一方当事人提出申请，由人民法院通过双方选择或者摇号选择有资质的的鉴定机构，根据庭审中经过质证的证据材料按照人民法院的鉴定委托书要求的内容进行鉴定，才能作为审理民事案件的证据质证，然后确定是否可以作为认定案件事实的依据。本案中鉴定意见非人民法院委托鉴定，不属于人民法院民事诉讼中的证据，依法不应当作为证据使用。一审法院作为定案依据明显属于程序和证据认定错误。最后，《工程造价鉴定意见书》是一系列违法行为的“产物”，却被一审法院认为具有较高证据效力，上诉人难以理解一审法院认定该证据效力的依据何在?星宏公司在一审法院受理天地公司提起的本案诉讼后，星宏公司先是提管辖权异议，被驳回后恶意向湖北省仙桃市人民法院重复起诉。仙桃市人民法院在受理星宏公司重复起诉后，知其没有管辖权却不依法将案件移送徐州经济技术开发区人民法院管辖，而是将案件移送仙桃市公安局立案侦查。仙桃市公安局受理案件后，不去侦查相对容易的私刻公章问题，却花费较大精力委托中介机构对工程造价进行鉴定，仅凭星宏公司的一面之词就制作了该《工程造价鉴定意见书》。最后该刑事案件按照撤案处理。该刑事侦查程序是否合法尚不足以证实，对于该刑事侦查程序中形成的材料合法性、真实性、关联性等未经核实均无法证明。该鉴定意见不属于《民事诉讼法》、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中的证据。一审法院认为该鉴定意见具有较高的证据效力没有相关的事实依据和法律依据。综上，上诉人认为一审判决认定事实错误，判决不公，恳请贵院依法改判。

针对天地公司的上诉，铸本公司辩称，其意见同其上诉状。

针对天地公司的上诉，星宏公司辩称，一审认定和判决清楚，请求驳回上诉人的上诉请求。

铸本公司上诉请求：一、依法撤销原判决，改判由被上诉人星宏公司向上诉人铸本公司一次性支付工程款1802856.77元。二、诉讼费用全部由被上诉人星宏承担。上诉理由：一审判决认定事实严重错误且罔顾法律依据，应当依法改判。具体理由如下：第一、天地公司作为原告起诉星宏公司建设工程合同纠纷一案，经过二次发回重审。本案第三次一审判决经过两年时间形成，一审法院(2018)苏0391民初1821号民事判决书中本院认为部分与(2016)苏0391民初179号民事判决书中本院认为部分大部分雷同，包括文字与标点符号。让上诉人难以接受。第二、一审判决涉案工程量的认定严重错误，应当认定涉案工程造价为合同内工程包干价9885809.8元及合同外增项造价336782.98元。首先，涉案工程应当按照合同约定的固定价988.58098万元予以结算。其次，一审法院认为“原告没有提供直接有效的证据证实其实际工程量”严重错误。一审法院对于合同第十七条第2项约定内容、及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释(2004)14号)第十六条：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”内容视而不见、不引用、不评价、不论证。合同第十七条约定内容未经依法撤销变更或者经人民法院认定无效的，应当对双方当事人具有约束力，一审法院认为天地公司没有提供直接有效的证据证实实际工程量属于认定事实错误。再次，《工程造价鉴定意见书》依法不能作为定案依据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第22条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”《2011年全国民事审判工作会议纪要》(法办[2011]442号)第25条规定：当事人以审计机关作出的审计报告、财政评审机构作出的评审结论，主张变更有效的建设工程施工合同约定的工程价款数额的，不予支持。由此可见，有效合同约定的工程价款应当是当事人结算的最高依据。法院审理建设工程案件需要对涉案工程量进行鉴定，也应当按照《司法鉴定程序通则》以及《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》等相关法律法规的规定，由一方当事人提出申请，由人民法院通过双方选择或者摇号选择有资质的的鉴定机构，根据庭审中经过质证的证据材料按照人民法院的鉴定委托书要求的内容进行鉴定，才能作为审理民事案件的证据质证，然后确定是否可以作为认定案件事实的依据。本案中鉴定意见非人民法院委托鉴定，不属于人民法院民事诉讼中的证据，依法不应当作为证据使用。一审法院作为定案依据明显属于程序和证据认定错误。最后，《工程造价鉴定意见书》是一系列违法行为的“产物”，却被一审法院认为具有较高证据效力，上诉人难以理解一审法院认定该证据效力的依据何在?星宏公司在一审法院受理天地公司提起的本案诉讼后，星宏公司先是提管辖权异议，被驳回后恶意向湖北省仙桃市人民法院重复起诉。仙桃市人民法院在受理星宏公司重复起诉后，知其没有管辖权却不依法将案件移送徐州经济技术开发区人民法院管辖，而是将案件移送仙桃市公安局立案侦查。仙桃市公安局受理案件后，不去侦查相对容易的私刻公章问题，却花费较大精力委托中介机构对工程造价进行鉴定，仅凭星宏公司的一面之词就制作了该《工程造价鉴定意见书》。最后该刑事案件按照撤案处理。该刑事侦查程序是否合法尚不足以证实，对于该刑事侦查程序中形成的材料合法性、真实性、关联性等未经核实均无法证明。该鉴定意见不属于《民事诉讼法》、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中的证据。一审法院认为该鉴定意见具有较高的证据效力没有相关的事实依据和法律依据。第三、一审法院让第三人铸本公司重复交纳诉讼费并由上诉人及被上诉平均承担没有法律依据，应当由星宏公司全部承担。综上，上诉人认为一审判决认定事实错误，判决不公，恳请贵院依法改判。

针对铸本公司的上诉，天地公司辩称，其意见同其书面上诉状意见。

针对铸本公司的上诉，星宏公司辩称，其意见同对天地公司的答辩意见。

天地公司向一审法院提出诉讼请求：星宏公司支付拖欠的工程款（包括质保金）1802856.77元。

铸本公司一审述称，天地公司将本案诉讼工程所涉及债权全部转让给了我公司，我公司是本案的实际权利人，该款项应判决星宏公司向第三人支付。

一审法院查明：2010年8月17日，天地公司、星宏公司签订建设工程施工合同，约定星宏公司将位于湖北省仙桃市的富士和机械工业（湖北）有限公司一期钢结构工程项目（铸造车间及自行车棚、筑桶区、原料仓库、废品仓库、备品仓库，不含防火涂料刷涂）分包给天地公司。合同约定：“第二条工程承包范围承包范围：工程量根据甲方（即星宏公司）认可的施工图纸。具体用钢量参照乙方（即天地公司）投标报价单所列。……第五条合同价款本工程实行固定总价的，则合同总造价为玖佰捌拾捌万伍仟捌佰零玖元捌角整（￥:9885809.8元）；其中材料费共计5500000元，施工费4385809.8元。承包方式：固定价格，一次包死。该总价中不含土建配合费用。第六条工程款、进度款支付合同签订后5天内预付工程总造价的30%，主钢构到场7天内付总造价的10%，吊装完成付20%，屋面板到场7天内付总造价的10%，工程完工10天内付总造价的10%，工程验收合格并提供完整资料数据后3月内付至总造价的15%（应为95%），留5%的质保金，在工程完工一年后一个月内付清余款。根据双方约定调整的价款及其他约定追加的合同价款应与工程款（进度款）同期调整支付。……第十七条结算1、工程竣工验收通过后15日内，承包人向发包人或监理代表递交工程量报告及竣工结算报告。发包人或监理代表接到报告后15日内按设计图纸（包括设计变更）核实已完成工程量，并在核实前3日通知承包人，承包人应当提供便利并派人参加。承包人收到通知后未参加核实，核实结果有效，作为工程价款支付的依据。发包人或监理代表未按约定时间通知承包人，致使承包人未能参加核实，其结果无效。工程量的核实确认应当在15日内完成。2、发包人或监理代表收到承包人工程量报告及竣工结算报告后15日内未进行核实确认，从第16日起，承包人报告中开列的工程量即视为被确认，作为工程价款支付的依据。3、发包人收到竣工结算报告后应在30日内答复，双方应按照合同约定结算，发包人应按约定支付竣工结算款。承包人收到竣工结算价款后3日内将竣工工程交给发包人。4、发包人、承包人对工程竣工结算价款发生争议时，按本合同第十九条关于争议的约定处理。……第十八条质量保修……3、本工程预留保修金为合同总造价的5%元，发包人于工程竣工1年后30日内一次性返还给承包人。保修费用由造成质量缺陷的责任方承担，但本合同另有约定的除外。……”合同签订后，天地公司即进场施工。2011年3月6日，涉案工程经竣工验收合格。星宏公司合计已向天地公司支付工程款7908606.37元。2012年10月31日，天地公司向星宏公司邮寄送达《关于催促结算并支付工程款的函》及工程结算单，明确涉案工程的合同包干价为9885809.8元、合同外增加工程造价为336782.98元、工程总造价为10222592.78元，最终结算总额为10222592元，并要求星宏公司予以审核并签字盖章后回寄给天地公司。星宏公司于2012年11月1日签收上述邮件，但未予答复。

另查明，在天地公司、星宏公司签订案涉合同之前，星宏公司于2010年7月25日与案涉工程建设单位富士和机械工业（湖北）有限公司签订了建设工程施工合同，约定星宏公司总承包“富士和机械工业（湖北）有限公司一期工程”，包括本案所涉钢结构等工程，合同总价为5780万元。该合同第16.2.3条约定，乙方（即本案星宏公司）私自将工程转让他人承包的，建设单位有权终止或解除合同。

2014年9月12日，天地公司（甲方）与铸本公司（乙方）签订“债权转让协议书”，载明：“一、因富士和机械工业有限公司一期钢结构工程，星宏公司拖欠甲方的工程款2313986.41元，甲方为实现该债权，已于2013年3月向徐州经济技术开发区人民法院起诉星宏公司，案件至今尚未审结。二、甲方将其对星宏公司享有的上述2313986.41元债权全部转让给乙方。三、为不影响诉讼进度，甲方诉星宏公司的案件仍以甲方的名义继续诉讼，在案件作出生效判决前暂不通知债务人星宏公司。但是，在本协议生效以后发生的诉讼费用，全部由乙方承担。四、在甲方诉星宏公司案件取得生效判决后，本着有利于清收债权的原则，乙方可以选择在甲方提供授权手续及相关资料后，以甲方的名义继续清收该债权，也可以在书面通知债务人星宏公司后，以自己的名义清收该债权。五、以乙方从星宏公司实际收到的债权金额，冲抵甲方所欠乙方的借款（债务），六、本协议经双方签字或盖章后生效。”同日，天地公司出具“债权转让通知书”，载明：“星宏公司：因富士和机械工业（湖北）有限公司一期钢结构工程，贵公司尚欠我公司工程款2313986.41元，我公司已将该债权（工程款）转让给铸本公司。请贵公司将该2313986.41元工程款，直接向铸本公司支付。”

星宏公司曾因涉案工程在湖北省仙桃市人民法院提起诉讼，该院以案件涉嫌经济犯罪为由，将案件移送湖北省仙桃市公安局。该局委托湖北益信工程咨询有限公司对案涉工程的造价进行鉴定。该公司出具的《工程造价鉴定意见书》（鄂益信造价JD2013-021号）载明，根据总包合同按照实际工程量，案涉工程总价为8343520.57元。该局认为，天地公司在合同附件部分存在虚报钢材数量的欺诈行为，但其行为不符合刑事犯罪的构成要件。

一审法院认为：当事人应全面、诚信履行合同义务。1、根据合同法的规定，债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人。本案中，天地公司与铸本公司已签订了债权转让协议，并通过诉讼的形式通知了债务人星宏公司，该转让对债务人发生法律效力。2、关于天地公司的实际工程量问题。天地公司、星宏公司之间的建设工程施工合同附件中对工程量有明确载明，且根据合同第十七条约定，天地公司应在工程竣工验收通过后15日内，提交工程量报告及竣工结算报告。故，虽双方约定了工程固定价，但核实工程量是双方结算的前提条件。案涉工程虽已通过竣工验收，但不能就此推定天地公司的施工量符合合同约定；天地公司没有提供直接有效的证据证实其实际工程量，湖北省仙桃市公安局委托出具的《工程造价鉴定意见书》（鄂益信造价JD2013-021号），系通过刑事侦查程序获得，具有较高的证据效力，可以据此认定天地公司的实际工程量。3、关于天地公司应得工程款问题。在没有证据证实天地公司完成合同约定工程量的情况下，其主张按工程固定价结算，不符合双方约定的结算程序，也有失公允；而根据星宏公司与建设方签订的总包合同第16.2.3条的约定，没有证据证实星宏公司转包案涉工程得到建设方许可，其违背了双方约定，不应在转包行为中截取利益。故，法院参照鄂益信造价JD2013-021号《工程造价鉴定意见书》按照总包合同鉴定的工程价格8343520.57元，扣减防火涂料费用56107.3元后，确定天地公司应得工程款为8287413.27元。星宏公司已付7908606.37元，且案涉工程质保期已届满，则星宏公司还应向天地公司支付工程款（包括质保金）378806.9元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第七十九条、第八十条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条第二款的规定，判决如下：一、上海星宏建设发展有限公司于本判决生效之日起十日内向江苏铸本建设股份有限公司一次性支付工程款（含质保金）人民币378806.9元；二、驳回天地公司及第三人的其他诉讼请求。案件受理费42051元、保全费5000元，由天地公司、星宏公司及第三人各承担15683.7元。

根据双方当事人的诉辩主张，本院归纳本案二审期间争议焦点为：1、涉案的工程造价鉴定报告能否作为定案依据；2、被上诉人应当向铸本公司支付工程款数额如何确定。

二审期间，双方当事人均未提交新证据。

本院二审查明事实与一审一致。

本院认为，第一、关于涉案的工程造价鉴定报告能否作为定案依据的问题。

关于涉案工程价款问题，星宏公司曾因涉案工程在湖北省仙桃市人民法院提起诉讼，该院以案件涉嫌经济犯罪为由，将案件移送湖北省仙桃市公安局，但是该局在向湖北省仙桃市人民法院回复时载明，天地公司在合同附件部分存在虚报钢材数量的欺诈行为，但其行为不符合刑事犯罪的构成要件。由此可见，涉案系民事纠纷，故仙桃市公安局在对涉案进行刑事立案审查时所作出的工程造价鉴定报告，因委托鉴定主体、鉴定机构选择、检材移送、质证与认证均与民事案件不同，不能作为本案定案依据。

第二、关于被上诉人应当向铸本公司支付工程款数额如何确定的问题。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。该解释第十九条规定，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。该解释第二十二条规定，当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。

涉案工程价款应当以双方约定为依据，2010年8月17日，天地公司、星宏公司签订建设工程施工合同中约定本工程实行固定总价的，则合同总造价为玖佰捌拾捌万伍仟捌佰零玖元捌角整（￥:9885809.8元），涉案合同约定工程价款为固定总价，鉴于2011年3月6日，涉案工程经竣工验收合格，且在天地公司、星宏公司均未提供证据足以证明存在增减项以及变更项等情况下，应当以该固定总价即9885809.8元结算工程款，星宏公司合计已向天地公司支付工程款7908606.37元，故星宏公司尚欠天地公司工程款1977203.43元，而主张1802856.77元，并未超出法律规定，本院予以支持。鉴于天地公司与铸本公司已签订了债权转让协议，并通过诉讼的形式通知了债务人星宏公司，该转让对债务人发生法律效力，故星宏公司应当将该1802856.77元支付给铸本公司。

综上所述，上诉人天地公司、铸本公司的上诉请求成立，依法予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十九条、第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销徐州经济技术开发区人民法院（2018）苏0391民初1821号民事判决第二项，即“二、驳回原告及第三人的其他诉讼请求。”；

二、变更徐州经济技术开发区人民法院（2018）苏0391民初1821号民事判决第一项，即“一、被告上海星宏建设发展有限公司于本判决生效之日起十日内向第三人江苏铸本建设股份有限公司一次性支付工程款（含质保金）人民币378806.9元；”为“上海星宏建设发展有限公司于本判决生效之日起十日内向江苏铸本建设股份有限公司一次性支付工程款（含质保金）人民币1802856.77元”。

如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费42051元、保全费5000元，二审案件受理费21026元，均由星宏公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　张　伟

审判员　胡元静

审判员　崔金城

二〇二〇年十月二十日

书记员　陆滢冰

书记员　赵　莹