江苏天地钢结构工程集团有限公司与某某股权转让纠纷二审民事判决书

江苏省徐州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）苏03民终6973号

上诉人（原审原告）：江苏天地钢结构工程集团有限公司，住所地在江苏省徐州经济技术开发区庙山路25号。

诉讼代表人：向卫军，该公司破产清算组组长。

委托诉讼代理人：高乾，江苏红杉树律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1968年10月9日生，汉族，住上海市浦东新区。

委托诉讼代理人：汤茂灵，江苏金合律师事务所律师。

上诉人江苏天地钢结构工程集团有限公司（以下简称江苏天地公司）因与被上诉人***股权转让纠纷一案，不服江苏省徐州经济技术开发区人民法院(2017)苏0391民初1376号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月18日受理后，依法组成合议庭于2020年4月10日公开开庭进行了审理。上诉人江苏天地公司的委托诉讼代理人高乾、被上诉人***的委托诉讼代理人汤茂灵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

江苏天地公司上诉请求：1、请求撤销原审判决，依法改判被上诉人向上诉人支付31.2万元股权转让款及逾期付款利息损失（自2013年3月11日起至判决生效之日按照中国人民银行同期类贷款利率的1.5倍计算）或者发回重审；2、一、二审案件受理费及保全费全部由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决程序方面。1、原审法院传唤张友峰到庭作证是违反《最高人民法院关于适用〈民事诉讼法〉的解释》第九十六条第一款、第二款、第一百一十七条第二款之规定的。本案不符合《最高人民法院关于适用〈民事诉讼法〉的解释》第九十六条第一款规定的情形，故一审法院不可以依职权通知证人出庭作证。因本案受《企业破产法》特别法调整，故江苏天地公司由其破产管理人作为诉讼代表人参加诉讼。张友峰是破产人（债务人）的法定代表人，代表债务人的利益。即张友峰与诉讼代表人之间是债务人与债权人的矛盾关系。张友峰与***之间是挂靠合作关系，有经济上的利益关系。故，张友峰与诉讼代表人及与***均有利害关系，不具备证人资格。张友峰不了解本案的具体情况，其证言与上诉人的会计资料相矛盾，且是孤证，故其证言不能作为认定本案事实的证据使用。2、本案一审是普通程序，应当是合议庭审理，不应由一名法官庭审。3、本案的一审判决严重超审限。

二、原审认定事实方面。股权转让协议合法有效，是各方当事人的真实意思表示，***应当支付股权转让款。1、上诉人没有抽逃上海天地钢结构工程有限公司（以下简称上海天地公司）的注册资金。上诉人在上海设立的经营部的所有账号自上海天地公司成立后均是由上海天地公司控制、使用，即上海经营部的所有账户与上海天地公司的所有账户是混在一起使用的。为此，上海天地公司于2005年10月24日汇入上诉人710万元及上海经营部于2005年10月25日汇入上诉人40万元，合计750万元已由上诉人分别于2005年10月29日及2005年10月31日共分6笔将750万元汇入上海经营部的账户。另外，上海天地公司于2005年10月24日、2005年10月25日、2005年11月2日三次共向上海经营部的尾号为16931账号汇入390万元及于2005年10月25日向上海经营部的尾号为0123账号汇入100万元，合计490万元，是上海天地公司自己在使用该资金。上诉人在2005年10月31日通过网银分两笔分别向上海经营部的尾号为0123账号拨款272.2万元及60万元，用途均为“下拨”，说明上海经营部的财务是独立核算的，被上诉人在庭审笔录发表“其余江苏天地公司向上海经营部汇款或替上海经营部还款，虽然都是事实，但都是江苏天地公司与上海经营部之间的账目往来，与本案没有关系”的质证意见，说明上海经营部的财务是单独建账，独立核算的，即是独立的。据上海天地公司的尾号为24075账号明细显示，自2006年1月11日至2008年I2月16日期间从上海经营部的尾号为16931账号汇入上海天地公司的款项为5518319.8元；自2006年7月26日至2008年2月2日期间上海天地公司汇入上海经营部的尾号为16931账号的款项共计为17570014.66元；据上海天地公司的尾号为0655账号明细显示自2006年9月6日至2012年9月3日期间上海天地公司所缴纳的税金均是从上海经营部的尾号为0123;16931;0955账号汇入上海天地公司的；据上海天地公司的尾号为9168账号明细显示，自2009年7月24日至2012年7月9日期间，上海天地公司所缴纳的社会保险费用均是从上海经营部的尾号为16931;2075;0955账号汇入上海天地公司的。被上诉人在一审庭审中承认“上海经营部确实接（借）用过上海天地公司的账户用于交社保及一部分转款，上海经营部也利用上海天地公司账户收过承包期间的业务款”。说明上海经营部的尾号为16931及0123等账号自上海天地公司成立之后就是由上海天地公司控制、使用。2、上海经营部与上海天地公司是两个单位，一套人员。***既是上海经营部的负责人，又是上海天地公司的监事及股东；朱效文既是上海经营部的负责人之一，又是上海天地公司的法定代表人兼总经理及股东；王军、朱伟、张颖既是上海经营部的会计，也是上海天地公司的会计。一审庭审过程中朱效文、梁洪文的陈述、内部银行付款委托书、2005年11月2日40万元的贷记凭证的其他相应会计材料均能认证。上海经营部与上海天地公司的主要领导（负责人）相互交叉任职，而且上海经营部与上海天地公司的财务人员是相同的，是上海经营部与上海天地公司的所有账号混在一起使用的原因。被上诉人抗辩上海经营部借用上海天地公司账户用于交社保，应当提供证据证明上海天地公司所缴纳的社保费是为上海经营部的职工缴纳的。3、上海天地公司不是无注册资本的空壳公司。据上海天地公司的310066580018170024075账号显示自2005年10月24日至2008年12月16日期间共有46273234.38元收入，而且据上海天地公司的尾号为0655账号显示上海天地公司始终是在正常纳税的，因此，上海天地公司是在正常生产经营的。4、江苏天地公司一审起诉未超过诉讼时效。涉案债权的诉讼时效期间应当从2013年3月11日起计算至2015年3月10日止。上诉人于2015年6月12日被法院受理破产申请，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》第十九条第二款“债务人无正当理由未对其到期债权及时行使权利，导致其对外债权在破产申请受理前一年内超过诉讼时效期间的，人民法院受理破产申请之日起重新计算上述债权的诉讼时效期间”之规定，说明本案于2017年5月上旬立案没有超过诉讼时效期间。

另补充：上海天地公司并未被***或他人承包，该公司收入并非是***的。

***辩称：第一，出资人均抽逃上海天地公司的出资。第二，股权转让实际上只是一个形式，上海天地公司成立之后，因没有承包工程的资质，直到现在也没有经营，只是为了办理工商登记的需要，才签的股权转让合同。第三，一审法院在诉讼时效及通知张友峰到庭的问题上均认定正确。

江苏天地公司向一审法院起诉请求：１、判令被上诉人支付31.2万元股权转让款及逾期付款利息（自2013年3月11日至判决生效之日，按照中国人民银行同期同类贷款利率的1.5倍计算）；2、诉讼费、保全费由被上诉人承担。事实和理由：2005年10月，上诉人与***、朱效文共同出资1200万元设立了上海天地公司，其中上诉人出资960万元，朱效文与***各出资120万元。2013年2月28日，上诉人将其31.2万元的股权转让给被上诉人，约定10日内付清股权转让款，但被上诉人至今未付清转让款。

一审法院审理查明：2005年10月，上诉人与***和朱效文协商成立上海天地公司，随后分别向验资户（交通银行上海浦东分行的账户：310066580018170023004）汇入资金：10月12日，***和朱效文各汇款120万元（朱效文和***在诉讼中陈述，该两笔120万元实际系上诉人出资）；10月14日，上诉人汇款960万元。10月18日，上海天地公司经工商登记成立，注册资金1200万元，朱效文任上海天地公司的法定代表人（执行董事兼总经理），***任监事。10月24日，上海天地公司验资户中的1200万元及利息汇入上海天地公司账户。当日起，该1200万元逐次汇入上诉人账户：2005年10月24日分别汇入710万元、100万元，10月25日分别汇入100万元、250万元，11月2日汇入40万元。

上海天地公司在成立后，设立了多个账户。其中，在交通银行浦东分行的账户有：310066580018170243944、310066580018170024075；在农行上海期货大厦支行的账号为03×××55；在工商银行上海中山南路支行的账号为10×××68。在2010年1月1日之前，以上账户的最后余额分别为：0元（无交易）、1704.77元、3362.69元、4430.64元。以上账户自设立后，与上诉人设在上海的账户之间有频繁资金往来。其中，上海天地公司在工商银行上海中山南路支行账号10×××68显示，该账户收到上诉人在上海的账户多次转款，该账户多次转款至上海市社保基金结算管理中心。

上诉人在上海设有一经营部（即双方当事人所谓的“上海经营部”，未办理工商登记），由***任负责人。2010年1月1日，***与朱效文、黄林芳、张峰、刘克强、史传洪组成一个内部承包团队，由***代表该6人作为乙方，与作为甲方的上诉人签订了《企业内部承包经营合同》，约定：乙方承包上海经营部，自2010年1月1日起算；“乙方承包期间，自主经营，自负盈亏，自行承担工程项目接洽、签约、履约的所有成本和费用及损害赔偿费用，并承担乙方自己及其工作人员的工资、福利、社会保险费及差旅费和公告关系等费用……乙方承包经营的收入，在扣除各项经营成本和费用、税费及管理费后，其净收益属于乙方”。此后，***等以上诉人（上海经营部）的名义开展业务。***任该经营部负责人至2015年9月底，此后由黄林芳任负责人。

2013年2月28日，上诉人与朱效文、***、黄林芳、

张峰、刘克强、史传洪共同签订股权转让协议，上诉人将其总计540万元的股权予以转让，其中转让给朱效文36万元、***31.2万元、黄林芳160.8万元、张峰126万元、刘克强114万元、史传洪72万元；“受让方应于本协议签订之日起十日内，向出让方付清全部股权转让价款”。此后，朱效文等6名股权受让人未向上诉人给付股权转让款，上诉人在诉讼前一直未向该6名受让人进行催缴。

2015年6月，上诉人因经营不善，向该院申请进入破产程序。6月12日，该院裁定予以受理。

一审中，为查明案件事实，一审法院传唤上诉人法定代表人张友峰到庭作证。

关于成立上海天地公司事宜，其陈述：“我当时是上诉人的法定代表人，当时集团经过研究准备开展上海钢结构的承包业务，就在上海成立公司，因为公司一直没有取得资质，不具备承揽任何工程的资格，所以就没有正式开展业务。后来为了解决上诉人在上海经营部员工的社保问题，用了上海天地公司的名义给员工办理了社保及发放工资的事项。当时成立上海公司的注册资金大概有1000万元，这1000万元是上诉人提供的资金，办理完注册手续之后，因为上海天地公司没有资质不能开展业务，钱不能使用，所以又把钱转给了上诉人”；

关于承包上诉人上海经营部事宜，其陈述：“2010年的时候***、朱效文、黄林芳等上海经营部的负责人，为了自行开展施工业务和上诉人签订了承包经营合同，我们认为是挂靠，利用上诉人的资质上交管理费，相应的加工业务交由上诉人来做。所以上诉人和***、朱效文、黄林芳等人是合作关系，多少钱承包工程、承包什么样的工程、最终盈亏都和上诉人无关”；

关于转让上海天地公司股权事宜，其陈述：“因为我觉得这个公司没有实际运营，股权无所谓，所以具体留了多少股权我本人没有关注……（问：股权转让协议签订以后，股权转让金是否要向你付款）没有付款，也不需要向集团付款，因为上海天地公司没有资产……（问：2013年2月28日签订的股权转让协议之后，集团公司有无向朱效文、***等六位接受股权的被上诉人催要过股权转让款）没有股权，也没有股权转让款。因为这个公司是零资产，没有进行实质性的股权转让，所以集团没有必要去催缴股权转让款。因为当时股东不止我一个人，还有其他股东，如果有款不催交，其他股东也不会同意的。”

一审法院认为：一、张友峰具备证人资格。证人证言是我国民事诉讼中的一类重要的证据类型，《民事诉讼法》第七十二条规定：“凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。”所以，决定是否具备证人资格的重要条件为“是否知道案件情况”。张友峰作为上诉人的法定代表人，其对本案涉及到的设立上海天地公司、承包上诉人的上海经营部、转让上海天地公司股权等重要事实应当是知晓的，而且知晓程度是很高的，所以该院传唤其到庭作证。虽然其在上诉人进入破产程序后失去了对上诉人的管理权，且其与被上诉人存在多年同事和合作关系，但这只能影响到其证言的证明力的强弱。至于证明力的强弱，该院自会结合其他证据进行综合判断，但不能因此否定其作证的资格。

二、被上诉人无需支付股权转款。被上诉人关于上海天地公司系注册资金被抽逃的空壳公司、其不需支付股权转让款的抗辩，具有合理性。首先，上海天地公司的全部注册资金在2010年1月1日之前被抽逃。根据查明的事实可知，在与上诉人无任何真实合法交易的情况下，上海天地公司的1200万元注册资金在2005年10月24日至11月2日期间被数次转至上诉人账户，构成抽逃资金。故，此时上海天地公司已无注册资金。至于上诉人在2005年10月29日至31日从其徐州总部账户汇入上海经营部账户的750万元，不宜认定为注册资金的回流：此时上海经营部尚未被内部承包经营、未进行财务独立核算，所以上海经营部仍系由上诉人控制，上海经营部的行为就属于上诉人的行为，其收取上诉人总部的款项属于上诉人的内部转账，与上海天地公司注册资金是否回流无关。其次，上海天地公司和上海经营部在2010年1月1日后的新增资产和上诉人无关。上海经营部和上海天地公司分别由***和朱效文作为各自负责人，而***与朱效文自2010年1月1日起成为上海经营部的共同承包人，所以在无证据证明上海经营部与上海天地公司具有真实合法交易的情况下，两者之间账户互有资金往来，可认定两者在资金上存在一定的混同。根据《企业内部承包经营合同》可知：2010年1月1日之后上海经营部的收入、上海天地公司的收入均应属于***承包团队所有，与上诉人无关。因此，在2010年1月1日后，即使上海天地公司有新增资产，也不应成为计算转让上海天地公司股权转让款的依据。而查明的事实显示，在2010年1月1日之前，上海天地公司所有的账户的余额仅（1704.77元＋3362.69元＋4430.64元）＝9498.1元，显然双方不会将该余额作为转让“540万元股权”对应的股权转让款。再次，张友峰陈述“没有付款，也不需要向集团付款，因为上海天地公司没有资产……因为这个公司是零资产，没有进行实质性的股权转让”，这个陈述和被上诉人的答辩意见是吻合的，而且是合情合理的。正因为双方觉得不需要支付转让款，张友峰又陈述：“所以集团没有必要去催缴股权转让款”。综合以上因素，该院认为被上诉人关于不需要实际支付股权转让款的主张，应当是其与上诉人的真实意思。

三、即使上诉人曾享有要求被上诉人支付股权转让款的债权，但至其起诉时也超过了诉讼时效期间。根据双方2013年2月28日签订的股权转让协议，作为受让方的被上诉人应当在签约后10日内支付股权转让款。因被上诉人未支付转让款，所以应当从2013年3月11日起算诉讼时效期间。在无证据证明上诉人向被上诉人催缴转让款的情况下，根据《民法通则》关于普通债权的诉讼时效期间为2年的规定，其权利的诉讼时效期间应当至2015年3月10日届满，所以至该院裁定受理上诉人破产申请之日2016年6月12日已经超期，丧失了胜诉权。

至于最高人民法院《关于适用若干问题的规定(二)》第十九条的规定“债务人无正当理由未对其到期债权及时行使权利，导致其对外债权在破产申请受理前一年内超过诉讼时效期间的，人民法院受理破产申请之日起重新计算上述债权的诉讼时效期间”不适用于本案：因为根据张友峰的证言可知，上诉人在签订股权转让协议时并没有想真正收取股权转让款，所以此后也没有进行催缴，所以不符合“债务人无正当理由未对其到期债权及时行使权利”的前提条件，不能从该院裁定受理破产之日起重新计算诉讼时效期间。此外，根据最高人民法院《关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第三条的规定：“民法总则施行前，民法通则规定的二年或者一年诉讼时效期间已经届满，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院不予支持”，本案也不适用三年诉讼时效期间。综上，上诉人关于要求被上诉人支付股权转让款及利息的诉讼请求不应得到支持。该院根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、最高人民法院《关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》、最高人民法院《关于适用若干问题的规定(二)》第十九条的规定，判决：驳回江苏天地公司的诉讼请求。案件受理费人民币7660元、保全费2770元（江苏天地公司已预付），由江苏天地公司负担。

二审期间上诉人为证明其上诉目的向本院提交如下证据材料：

一、江苏天地公司的工商材料一份及上海睿智实业有限公司的工商材料一份；证明目的：睿智公司是江苏天地公司的控股股东及实际控制人，张友峰是江苏天地公司的法定代表人。张友峰既是睿智公司的控股股东及实际控制人，又是睿智公司的法定代表人，即江苏天地公司的股东的权利由张友峰一人行使，说明张友峰在2018年8月24日上午开庭笔录“因为当时股东不止我一个人，还有其他股东，如果有款不催交其他股东也不会同意的”的证言是虚假的。另，催交款项是由企业决定的，不是由企业股东决定的。

二、张友峰在2016年7月7日的询问笔录一份，拟证明张友峰在该询问笔录的陈述内容与其在2018年8月24日上午开庭笔录的证言内容相互矛盾。另，询问笔录“问：分支机构的财务如何管理？张：有财务经理，分支机构是独立做账。在我们集团账上反映不出来分支机构的财务”，证明上诉人的上海经营部等所有分公司的财务账是独立做账，独立核算的，上诉人没有抽逃上海天地公司注册资金。

***经质证，对上述证据的真实性不持异议，但认为工商登记材料与本案没有关联性，且该证据恰能够支持***的主张；询问笔录不能否定张友峰在一审所作陈述。

本院认为，因***对江苏天地公司提供证据的真实性均不持异议，本院对此予以确认。第一，工商登记材料确实能够证明张友峰系江苏天地公司实际控制人，但不能证明其在一审所作陈述虚假。第二，张友峰在询问笔录中提到的“上海分公司”、“分支机构”并不能证明指的是上海天地公司，张友峰在询问笔录中陈述江苏天地公司未持有上海天地公司的股份虽与事实不符，但其前后陈述不一致与涉案纠纷的处理没有关联性。因此，对上述证据的证明效力，本院依法不予确认。

***二审期间未向本院提交新证据。

本院二审查明的事实除与一审法院查明的事实一致外，另查明：江苏天地公司的股东为上海睿智实业有限公司（持股比例69.4%）、张友峰（持股比例30.6%）；上海睿智实业有限公司的股东为张友峰（持股比例95.48%）、李勇（持股比例4.52%）。

本院认为：一、关于一审审理程序是否恰当的问题。第一，一审法院为查明案件事实通知张友峰到庭接受法庭询问并无不当；第二，一审法院系组成合议庭审理本案，江苏天地公司主张一审期间系一名法官庭审不能成立，本院不予支持。

二、关于***应否支付股权转让款的问题。第一，上海天地公司设立后，其1200万元注册资金分别于2005年10月24日至2005年11月2日期间逐次转入江苏天地公司账户，能够认定江苏天地公司存在抽逃注册资金的事实。第二，江苏天地公司虽在2005年向其上海经营部汇款750万元，但彼时上海经营部系由江苏天地公司经营，与上海天地公司无关。第三，江苏天地公司主张上海天地公司存在经营行为，应举出有效证据证明，仅有资金的流转并不足以证明上海天地公司正常经营。第四，从工商登记材料分析，张友峰直接、间接持有江苏天地公司95%以上股份，江苏天地公司亦认可张友峰系该公司实际控制人，故在江苏天地公司未举出反证推翻张友峰一审所作陈述的情况下，张友峰所作陈述能够代表江苏天地公司。因此，结合上海天地公司注册资本被抽逃、上海天地公司未实际经营等事实及双方当事人、张友峰的陈述，能够证明签订涉案股权转让协议并非双方当事人真实意思表示，***无需支付协议约定的股权转让款。

综上，上诉人的上诉请求无事实及法律依据，本院依法不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5980元，由上诉人江苏天地钢结构工程集团有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　单德水

审 判 员　曹　辛

审 判 员　孟文儒

二〇二〇年四月十七日

法官助理　郑雪岩

书 记 员　刘思蒙