某某与淮安市淮安区人民政府、淮安市淮安区交通运输局等建设工程施工合同纠纷申诉、申请民事裁定书

江苏省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2020）苏民申796号

再审申请人(一审原告、二审上诉人)：**。

被申请人(一审被告、二审被上诉人)：淮安市淮安区人民政府，住所地江苏省淮安市淮安区西长街**。

法定代表人：施恩佩，该区区长。

被申请人(一审被告、二审被上诉人)：淮安市淮安区交通运输局，住，住所地江苏省淮安市淮安区淮城镇镇淮楼西路**/div>

法定代表人：钟鑫，该局局长。

一审被告：江苏同力建设工程有限公司，住所，住所地江苏省淮安市淮阴区长江路街道社区服务中心办公楼div>

法定代表人：刘勇，该公司总经理。

再审申请人**因与被申请人淮安市淮安区人民政府（以下简称淮安区政府）、淮安市淮安区交通运输局（以下简称淮安区交通局）、一审被告江苏同力建设工程有限公司（以下简称同力公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省淮安市中级人民法院(2019)苏08民终2181号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

**申请再审称，（一）二审判决认为工程回购价为13716900元×92%，损害了申请人的合法权益。淮安区政府默认了同力公司送审的工程决算价13716907.79元，那就不存在还需要再扣减所谓的下浮8%。工程决算价已经按照合同约定对所完成的工程量价格进行了下浮8%，被申请人也是认可的，并一直同意按13716907.79元数额支付回购款。淮安区政府及其相关负责部门均没有提出过应在13716907.79元的基础上再下浮8%的问题。（二）二审判决认为本案不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定错误。在约定的违约金不能实际弥补损失时，应按实际损失承担赔偿责任。在本案中，涉案工程是“企业投资建设、政府分期回购”的BT工程，申请人在工程建设期间内是全额投资，所获得的投资回报就是被申请人的分期回购及约定的利息。申请人按照回购协议第十一条约定向被申请人主张未支付的工程款及利息，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，应当得到支持。两审判决以违约金约定作为支付回购款的依据，篡改了回购协议的本意，明显错误。（三）二审判决将逾期付款利息应从2010年10月20日起算，与事实不符。涉案工程于2007年10月20日竣工验收合格，申请人垫付工程款的资金是有利息支出的，被申请人对此应当承担全部赔偿责任。（四）淮安区交通局对外提供担保具有过错，应令其承担回购协议中承诺的全部责任。综上，请求对本案再审。

本院经审查认为，（一）**无权依据基础设施回购协议主张相应民事权利。2006年6月14日，淮安市甄阳市政建设工程有限公司（以下简称甄阳公司）与淮安区政府设立的淮安市盐化工产业区楚州筹备工作领导小组签订南昌路基础设施回购协议按“企业投资建设、政府分期回购”的方式进行工程建设和回购，协议的主体是甄阳公司和淮安区政府。2006年9月3日，**与甄阳公司签订项目施工承包责任和安全生产责任合同，并组织人员施工。一审中，**、同力公司认可双方之间系挂靠关系，该挂靠关系违反法律禁止性规定，应属无效。现并无证据证明淮安区政府参与**和甄阳公司之间项目施工承包的签订，故淮安区政府与**之间并没有直接的合同关系，与**建立非法挂靠关系的当事人是甄阳公司，因此，**无权依据回购协议要求淮安区政府支付回购款及相应的利息及违约金。同理，淮安区政府也无依据回购协议直接向**付款的义务，故**主张按照回购协议计算逾期付款利息，缺乏事实及法律依据。**只是挂靠关系下的实际施工人，其只能主张相应的工程款债权，故一、二审判决未支持**上述请求并无不当。（二）根据回购协议的有关约定，工程单价以区审计局审计的单价为准，最终工程量以现场监理复核，并经总监及总监代表认可的工程量为准，最终回购款的确认以区审计局审计后的工程竣工决算价乘以92%为准。涉案工程送审工程决算价13716907.79元，应当根据回购协议的约定下浮8%，故一、二审判决对工程价款的确定并无不当。（三）《中华人民共和国担保法》第八条规定，国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。本案中，淮安区交通局作为国家机关，不得为保证人，因此，本案中的担保合同无效。涉案回购协议各方均应知道淮安区交通局不得为保证人，各方当事人均有过错，故二审判决按照各自过错确定承担责任份额并无不当。**要求淮安区交通局承担全部责任的申请再审理由，缺乏事实及法律依据，不能成立。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回**的再审申请。

审 判 长　　韩　祥

审 判 员　　罗荣辉

审 判 员　　左其洋

法官助理　　石肖然

二〇二〇年十月三十日

书 记 员　　徐　瑾