江某某交通设施有限公司、某某龙新材料股份有限公司承揽合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省无锡市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2022)苏02民终7418号 上诉人（原审原告）：江***交通设施有限公司，统一社会信用代码91320211722275575T，住所地无锡市滨湖区华庄街道华新村。 法定代表人：**，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，江苏圣圆律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，江苏圣圆律师事务所实习人员。 被上诉人（原审被告）：***龙新材料股份有限公司，统一社会信用代码91320200745562294U，住所地无锡市惠山经济开发***配套区（曙光村）。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：**，江苏金汇人律师事务所律师。 委托诉讼代理人：边一凡，江苏金汇人律师事务所律师。 上诉人江***交通设施有限公司（以下***鑫公司）因与被上诉人***龙新材料股份有限公司（以下简称麟龙公司）承揽合同纠纷一案，不服无锡市惠山区人民法院（2022)苏0206民初1742号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年10月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 耀鑫公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持耀鑫公司的一审诉讼请求；一、二审诉讼费用***公司承担。事实与理由：在耀鑫公司已中标**高速工程相关标段，并确定了合同材料价格的情况下，麟龙公司为了达到推广其产品在耀鑫公司施工的**高速工程中得到使用的目的，多次找到耀鑫公司协商与沟通，请求以耀鑫公司名义向业主方提出选用材料的变更申请，麟龙公司负责协助推进变更，待业主批复同意变更，麟龙公司与耀鑫公司订立供需合作协议等。后来，经申请与沟通，业主方最终批复同意了在HQ-33-1和HQ-35-1两个标段用预镀锌铝镁合金板技术材料替代热镀锌材料的变更申请。在此背景下，双方先后形成《合作协议》《采购及委托加工合同》（以下简称《采购合同》）《备忘录》《回复函》等文件，但案涉项目因变更使用麟龙公司的新材料引起的关于实质责任承担的约定并没有发生变化，即“如出现负变更，费用***公司承担”“如因业主方变更原因造成业主对耀鑫公司合同价格上调或下降的金额均***公司承担”。后期业主方就案涉标段组织了审计并出具《跟踪审计建议书》，并在耀鑫公司原中标价格基础上核减1347119元，该核减的金额理应***公司承担。一是《跟踪审计建议书》及相关附件材料清楚地表明，在工艺流程方法等均没有变化的情况下产生核减1347119元系因变更使用了麟龙公司的新材料。二是与双方签署的文件中关于“如出现负变更，费用由乙方(麟龙公司)承担”“如因业主方变更原因造成业主对乙方(即耀鑫公司)合同价格上调或下降的金额均由甲方(即麟龙公司)承担”的约定吻合，耀鑫公司中标在前，因为使用麟龙公司新材料导致中标价格被核减在后。三是麟龙公司于2019年8月20日出具的《回复函》中**“因我公司目前未接到业主关于变更采用新材料的暂扣款通知，现仍按原合同协议单价执行……待业主审批流程结束后，我公司按变更后单价进行结算。并承诺因调价产生的账面余额在两天内全额支付”，这与双方关于负变更的承担主体的约定完全相符与呼应。因此，***公司承担负变更损失并未超出其预期，更未违背公平原则，麟龙公司理应支付。 麟龙公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。理由如下：一、虽然合同中约定了“因变更原因造成业主对耀鑫公司合同价格上调或下降的金额***公司承担”，但是从一审查明的事实以及对合同的全面的理解，无法得出只要发生变更均***公司承担的结论，而应该理解为镀锌镁铝价格如在业主方审计过程中发生变更，由此造成的价差***公司承担。二、根据一审查明，所谓的《跟踪审计建议单》仅是过程性的资料，而案涉项目是存在最终审计结果的，耀鑫公司完全有能力提供所有的审计依据以及合同，但其仍未将上述资料提供。并且整个审计过程以及最终合同价格被核减，麟龙公司并未参与也不知情，该最终的结果仅仅是耀鑫公司单方的主张，耀鑫公司企图将所有的所谓的损失通过诉讼转嫁给麟龙公司。三、即使耀鑫公司与业主方的合同价格被核减，根据耀鑫公司提供的《跟踪审计建议单》，核减的单价是综合价格，而麟龙公司仅仅提供了主材。因此，仅依据初步审计结果并且在损失并没有证据证明已经发生的情况下，耀鑫公司无权要求麟龙公司承担，且对麟龙公司而言也并不公平。 耀鑫公司向一审法院起诉请求：1.判令麟龙公司立即给***公司款项1347119元及利息（以1347119元为基数，自2021年2月4日起至给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场利率计算）；2.一审诉讼费用***公司承担。 一审法院认定事实：江苏省交通工程建设局（以下简称建设局）启动**高速公路工程，其中部分标段***公司中标承建。2019年3月5日，耀鑫公司与麟龙公司签订《合作协议》一份，合作项目名称为海安至启东高速公路交通安全设施。主要内容为：交安护栏钢构件预镀锌铝镁。1.耀鑫公司负责提出申请变更，待接到业主同意变更批复（限期15天内）与麟龙公司签订正式的供需合同，超过15天协议作废（以变更申请书送至业主处）。2.材料单价：Φ140:5370元/吨；130*130:5470元/吨；3毫米厚3波护栏：5730元/吨；4毫米厚3波护栏：5330元/吨；4毫米厚2波护栏：5320元/吨。3.付款方式：预付20万元锁定价格，业主批复一周内支付，批量供应后，按计量款进度同比支付，最迟不能超过三个月全部付清后再发货。最后一批货需结清全部合同货款（备注：护栏所有配件，防阻块，柱帽，羊角护栏免费喷涂，耀鑫公司送至麟龙公司工厂费用***公司支付，送至**工地运费***公司负责）。4.如果出现负变更，费用***公司承担。5.因产品质量问题所发生的一切损失由供方全部承担。此后，双方据此履行各自义务。2019年5月7日，经建设局审批，同意**高速HQ-33-1和HQ-35-1两个标段选用预镀锌铝镁公路护栏，并下发苏交建工二【2019】19号批复文件。在耀鑫公司施工的中标路段变更采用***公司供应的镀锌铝镁合金制的护栏。 2019年4月15日，麟龙公司（甲方）与耀鑫公司（乙方）签订《采购合同》，约定材料单价：Φ140:5370元/吨；130*130:5470元/吨；3毫米厚3波护栏：5730元/吨；4毫米厚3波护栏：5330元/吨；4毫米厚2波护栏：5320元/吨。耀鑫公司***公司采购预镀锌铝镁合金护栏及立柱，麟龙公司运送材料至耀鑫公司**高速工地，***公司负责卸货。结算方式及期限：预付20万元锁定价格，按工程计量款同比支付，最迟不超过三个月全部付清后在发货，最后一批货需结清全部合同货款。耀鑫公司采购**线用防阻块，柱帽，羊角护栏，螺栓送至麟龙公司工厂(运费***公司支付)，麟龙公司免费喷涂后发自耀鑫公司工地(运费***公司支付)。如因变更原因造成业主对耀鑫公司合同价格上调或下降的金额均***公司承担。期间不知何故，双方又签订了《协议书》解除了该合同，该《协议书》无落款日期,双方亦无法证明《协议书》签订日期。但此后双方实际又依约履行了上述《采购合同》。使用麟龙公司新材料护栏的还有同为施工单位的常州市交通设施有限公司（以下简称交通公司）及江苏三有交通设施有限公司（以下简称三有公司）实际施工的路段。具体安装护栏等施工工作均由上述三家施工方具体实施。 2019年6月29日，耀鑫公司、交通公司、三有公司共同***公司出具了《***》一份，内容为：现有**高速HQ35-1标段中标单位耀鑫公司(乙方)，其中有部分工程由交通公司(丙方)和三有公司(**)施工。该工程项目如由以上三家施工造成的问题所引起的一切损失与交安设施材料供应商麟龙公司(甲方)无关。如因此造成麟龙公司损失的，***公司、交通公司、三有公司三方共同承担赔偿责任。 各方在履行合同过程中，对麟龙公司实际供应的材料数量、价款结算等事宜进行磋商，并形成《备忘录》一份，内容为：耀鑫公司、麟龙公司一致确认：自备忘录签署之日即按照《采购合同》之约定继续履行；双方签署的《协议书》终止，不再发生效力；各方权利义务按照《采购合同》之约定继续履行。该《备忘录》无落款日期。对《备忘录》的形成时间，双方**不一。耀鑫公司认为《备忘录》形成于2019年6月29日之后，对此其提供了各方当事人之间的微信聊天记录。记录显示:2019年6月29日，施工方收到经麟龙公司实际控制人***签字确认的《备忘录》电子文本草稿，其他三方当事人还未签章签字确认，该草稿的内容与各方确认《备忘录》内容完全一致。据此，麟龙公司认为《备忘录》在2019年6月29日前已形成，耀鑫公司则认为此时其他各方还未盖章确认，显然是在6月29日后形成正式文件。 2019年8月20日，麟龙公司***公司出具回复函，载明：“截止2019年8月18日，麟龙公司提供公路护栏交安设施材料总金额20689601.67元。贵项目部已付款15568486元，应付款总额5121115.67元。因麟龙公司目前未接到业主关于变更采用新材料的暂扣款通知，现仍按原合同协议单价执行，请项目部务必支付所欠款项，待业主审批流程结束后，麟龙公司按变更后单价进行结算。因调价产生的账面余额在两天内全额支付。” 2021年2月3日，江苏全成工程造价咨询有限公司（以下简称全成公司）受建设局委托，对**高速35-1标段波形***防腐工艺变更的工程量进行审核，从镀锌和镀锌铝镁的板材价差和镀层量差两方面进行审定，采用合同平均单价的方式，以米为计量单位计价核减本案所涉合同的价款变更减少金额为1347119元。全成公司出具了《跟踪审计建议书》，《跟踪审计建议书》第1条载明：从镀锌和镀锌镁铝的板材价差和镀层量差两方面进行审定……镀锌镁铝材料采购价采用33-1和35-1的采购合同平均单价；第2条载明：本次变更承包人申报变更增加金额-108141元，监理审核变更增加-108141元，跟踪审计初步审核增加金额-1347119元；第3条载明：本次审核仅针对变更单价审核意见，变更工程量应根据按实际发生工程量结合设计变更文件进行计量。麟龙公司对该《跟踪审计建议书》提出异议。为查明事实，一审法院发函要求全成公司对《跟踪审计建议书》存疑问题进行答复。全成公司亦依约书面复函。为此，一审法院还邀请了全成公司参与该项目审计的***接受质询。*****：跟踪审计是根据业主方的要求和委托对**高速相关标段的建设项目进行审计，最终形成一个整个工程的正规审计报告，该《跟踪审计建议书》仅是其中的一个子项目审计结果；审计过程是由施工方及监理方提供相应的中标文件、采购合同、施工工程量等资料，按照业主方的要求依法进行，给承包人的价格就是参照承包人与供应商之间的价格做的审计。该《跟踪审计建议书》仅针对实际施工由镀锌材料变更为镀锌铝镁材料后按照施工方提供的资料，以“从简原则”采用平均单价比对方法，主要是对相关护栏的主材进行核减；将因采用镀锌材料变更为镀锌铝镁材料而产生的价差损失全部转嫁给材料供应商承担是不合理的，因为建设局与施工方发生合同关系，并不涉材料供应商（麟龙公司），故整个审计过程，并无义务通知麟龙公司，麟龙公司对审计结果无权提出异议。 以上事实，有《采购合同》《合作协议》《协议书》《***》《备忘录》《跟踪审计建议书》以及全成公司的复函、***的**、一审庭审笔录等证据在卷佐证。 一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。麟龙公司、耀鑫公司先后作了多次约定，按照双方最后的约定，应按《采购合同》的内容履行权利义务。该合同约定“如因变更原因造成业主对耀鑫公司合同价格上调或下降的金额均***公司承担。”耀鑫公司对此约定内容的理解为镀锌材料价更换为镀锌镁铝后价格差价***公司承担。该条款的正确理解即为本案的争议焦点。结合本案《采购合同》履行的全过程，一审法院对上述约定内容的理解为耀鑫公司与麟龙公司之间约定的镀锌镁铝价格如在业主审计过程中被变更，造成上调或下降产生的差价金额***公司承担，理由如下：1.耀鑫公司、麟龙公司在签订《采购合同》时，已经明知或应当知道，镀锌材料的价格是比镀锌镁铝材料的价格更高，如约定所指的差价是材料变更导致的价格差价，则只会存在价格下降的可能性，无需约定所谓的“上调”***公司承担；2.在新材料推广使用过程中，因新材料价格无市场价可参照，耀鑫公司对新材料价格不能准确判断，因而买卖双方约定如因买卖合同约定的单价在业主审计过程中被变更，变更的差价由卖方承担，更符合常理，也更趋近双方的真实意思表示；3.现耀鑫公司主张的镀锌材料与镀新镁铝材料的价格差价数额较大，耀鑫公司采购后投入使用，且在审计过程中，审计公司也依据采购价格核算工程价款，耀鑫公司的采购价未被核减，其实体权利未遭受损失，在此情况下，如数额较大差价***公司承担，明显有悖公平原则。综上，耀鑫公司所理解的差价属片面理解，其相关主张与事实不符，一审法院不予支持。***公司***公司曾配合其推广使用新材料、今后仍可建立良好合作关系、减少诉累等因素考虑，自愿补偿耀鑫公司30万元，不违反法律规定，予以确认。诉讼费用由双方当事人按胜败诉比例承担。为此，依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审法院判决：一、麟龙公司于判决生效后十日内给***公司30万元。二、驳回耀鑫公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费16924元，***公司负担。 就一审查明的事实，二审予以确认。 本案的争议焦点为：就案涉争议标段，耀鑫公司主张的业主方与其结算过程中出现的变更，耀鑫公司可否要求麟龙公司承担。 本院认为，虽然双方曾先后签订《合作协议》和《采购合同》，但是后期又形成《备忘录》一份，《备忘录》中明确自签署之日按照《采购合同》之约定履行，因此，就双方的约定，应该以《采购合同》为准。而《采购合同》中关于“如因变更原因造成业主对耀鑫公司合同价格上调或下降的金额均***公司承担”应如何理解，本院认为，结合双方就案涉工程材料进行变更的背景，该约定内容应指如业主方在与耀鑫公司进行工程决算时候对于镀锌镁铝本身价格进行下调，因为下调产生与案涉《采购合同》约定的镀锌镁铝价格之间的差价***公司承担，即业主在决算审计中如对耀鑫公司***公司采购的镀锌镁铝价格进行下调，该下调产生的损失***公司承担，对此麟龙公司也予以认可，亦符合一般常理。而根据本案《跟踪审计建议书》，一方面，该《跟踪审计建议书》仅是过程性审计结果，另一方面，审计机构确定的镀锌镁铝材料采购价为33-1和35-1的采购合同平均单价，并未就镀锌镁铝价格在本案约定的《采购合同》基础上进行调低，故耀鑫公司的诉请不予支持。但是***公司后期与业主方决算时，业主方就镀锌铝镁价格调整至案涉《采购合同》价格以下，且价格差距的金额大***公司一审中已自愿承担的30万元，就该剩余部分差价，耀鑫公司可***公司另行主张。 综上，耀鑫公司的上诉无事实与法律依据，应予以驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）**规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费16924元，由江***交通设施有限公司承担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　胡　伟 二〇二三年一月十六日 法官助理　*** 书 记 员　***