***与涟水县人民政府、江苏中禹水利建设有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省淮安市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2019)苏08民终892号

上诉人（原审原告）：***，男，1978年9月4日生，汉族，居民，住涟水县。

委托诉讼代理人：殷昌吉，江苏群汇律师事务所律师。

委托诉讼代理人：许士广，江苏群汇律师事务所律师（实习）。

被上诉人（原审被告）：涟水县人民政府，住所地涟水县红日大道。

法定代表人：时勇，该县政府县长。

委托诉讼代理人：潘峻岭，涟水县水利局副局长。

委托诉讼代理人：张全，江苏鸿国律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：江苏中禹水利建设有限公司，住所地在淮安市洪泽区洵河东路99号。

法定代表人：王泽龙，董事长兼总经理。

委托诉讼代理人：单亚红，江苏文通律师事务所律师。

原审第三人：韩海群，男，1983年9月5日生，汉族，居民，住江苏省涟水县。

上诉人***与被上诉人涟水县人民政府（以下简称涟水县政府）、江苏中禹水利建设有限公司（以下简称中禹公司）、原审第三人韩海群建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省涟水县人民法院(2018)苏0826民初4446号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

上诉人***的上诉请求：一、撤销一审民事判决，发回重审或者改判支持上诉人的诉讼请求；二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审庭审中，被上诉人涟水县政府委托代理人皇甫本柱，明确表示《验收证》中的签名是其本人所签，后因另一位委托诉讼代理人的提示，皇甫本柱又予以否认。其在回答上诉人提问时，对《验收证》中的其他签字人员均承认为水利系统工作人员，足以表明存在这样的《验收证》。故应当在被上诉人涟水县政府拒绝提供《验收证》原件的情况下，直接认定上诉人持有的两份《验收证》的真实性。涉案工程是由淮安市财政局、淮安市水利局批准建设的，工程量的测算应当是经过市县两级水利部门专业测量设计的，此外该工程还通过招标程序完成。上述材料中的工程量与上诉人手中《验收证》的工程量一致符合基本情况。被上诉人以工程量变更为由否定设计工程量，未提供工程量的变更超过15%应当由监理人指示并按照合同约定变更的证据。如果真像被上诉人在第一次庭审中提出的《验收证》可能存在“移花接木”的情形，他当时的理由主要是《验收证》一共三页均为单独分开的，具备“移花接木”的条件。上诉人认为，既然被上诉人存在这样的误解，完全可以将已方手中持有的《验收证》原件拿出来对比便可得知。二、一审中，上诉人提出要求对被上诉人提供的《验收意见》的形成时间进行鉴定，一审法院未予理睬，存在程序违法。同时该份证据目前上诉人仍认为存在造假嫌疑。上诉人在2015年10月份起诉涟水县水利局时，还未出现该份证据，而该份证据上的时间为2015年4月30日，因此上诉人对此提出合理怀疑，当庭要求对鉴定意见的形成时间进行鉴定，帮助法庭查明案件事实。如若是为了应对诉讼后补签的，那么该份《验收意见》就不应当被采纳。另外，综合被上诉人中禹公司的庭审表现来看：其一，第三人韩海群证实本案唯一的实际施工人为上诉人，其在被上诉人与上诉人发生纠纷后被逼与中禹公司签订合同；其二，被上诉人中禹公司对最基本的质保金是否应退还上诉人一事都予以了否认。上述两点事实更加坚定了上诉人的上述猜测，因此请求法院对中禹公司的陈述加以综合考虑。三、二审中，上诉人坚持要求法院责令两被上诉人提交《验收证》的原件同时对《验收意见》的形成时间进行鉴定，如被上诉人继续否认存在《验收证》，上诉人要求对皇甫本柱局长和上诉人一同进行测谎鉴定，如鉴定结果为上诉人说谎或者存在伪造证据的情形，上诉人愿意承当相应的法律责任。

被上诉人涟水县政府辩称：一审判决正确，请求驳回其上诉，维持原判。上诉人主张要求责令被上诉人提交验收证原件不符合举证规则，因该验收证是上诉人提供的复印件，那么上诉人应该对其承担提供原件的举证责任，涟水县政府没有对***提供的复印件承担举证责任。上诉人主张的对验收意见形成时间进行鉴定，一审法院未理睬，符合法律规定，因为该验收意见形成时间对该案不发生实体影响，验收意见经相关当事人签字盖章经过质证都属实，无论形成时间早晚，都是当事人真实意见表示，具有约束力。

被上诉人中禹公司辩称：韩海群与***挂靠被上诉人做工程，被上诉人收到的工程款已经支付给了上诉人，一审判决了被上诉人也愿意支付给上诉人，一审判决的部分实际应该是被上诉人收的管理费，但是一审判了，被上诉人也愿意认可一审的判决。

原审第三人韩海群述称：上诉人***提供的验收证复印件确实是从原件复印的，是真的，而且时间在验收意见之间。施工也是按合同施工的，而且原审第三人韩海群和被上诉人中禹公司签的合同是在发生纠纷后补签。上诉人***的上诉有道理，应该得到支持。

上诉人***向一审提出的诉讼请求：1、两原审被告立即支付原审原告工程款748851.6元，（其中568214.5元按年利率6%自2015年4月30日计算至实际给付之日，剩余180637.1元按年利率6%自2016年2月8日起计算至实际给付之日）；2、本案的诉讼费由两原审被告承担。

一审法院经审理认定事实如下：涟水县2015年度农村河道疏浚整治工程由原审被告中禹公司中标承建。2015年1月26日，涟水县县乡河道疏浚工程项目部与中禹公司签订合同，约定：涟水县县乡河道疏浚工程项目部为发包人，中禹公司为承包人，工程名称为涟水县2015年度农村河道疏浚整治工程，签约合同价为1806371.6元，工程总价以实际计量为准；工程完工、市级验收合格后付工程款的90%，余款在2016年春节前一次性无息付清。上述工程包括涟东六干渠和南伏堆河疏浚工程。后中禹公司承包的上述工程由原审原告***实际施工。两项疏浚工程均于2015年1月28日开工建设，2015年4月5日竣工。其中涟东六干渠疏浚工程计划疏浚土方236711方，实际完成286106方；南伏堆河疏浚工程计划疏浚土方171364方，实际完成206868方。

2015年7月22日、2016年5月5日，涟水县财政国库集中支付中心先后向原审被告中禹公司上述两项疏浚工程工程款、质保金1037520元、115280元，合计1152800元。原审原告***已收到工程款1057020元（含执行款20000元）。

另查明，原审被告中禹公司曾与第三人韩海群签订《工程施工承包合同》，约定：中禹公司中标承建的涟水县2015年度县乡河道疏浚工程由韩海群承包施工，本工程由甲方（中禹公司）和业主单位按实际完成工程量结算后，业主单位实际支付给甲方的工程款，扣除10%管理费后，乙方（韩海群）凭正式有效成本票据支付工程款。工程款转账支付给乙方或乙方指定账户，不得以现金方式支付。

还查明，根据涟办发[2006]115号文件，涟水县委办公室、县政府办公室发文成立涟水县县乡河道疏浚工程领导小组，领导小组下设涟水县县乡河道疏浚工程项目部，办公地点设在涟水县水利局。

一审法院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案所涉涟东六干渠和南伏堆河疏浚工程由涟水县县乡河道疏浚工程项目部作为发包人，中禹公司为承包人，而原审原告***系实际施工人。工程完工验收后，涟水县财政国库集中支付中心已根据涟水县县乡河道疏浚工程项目部等四家参加验收单位的验收意见等资料，向中禹公司支付了全部工程款1152800元（含质保金115280元）。原审原告***已收到上述工程款1057520元。因***和涟水县县乡河道疏浚工程项目部、中禹公司就工程施工没有签订合同，故原审被告中禹公司应再支付原审原告***工程款95280元。对原审原告***要求按照涟水县县乡河道疏浚工程项目部与中禹公司签订的合同所约定的1806371.6元作为结算依据，一审法院认为，不应支持。理由：1、原审原告***并不是上述合同的一方当事人；2、上述合同同时约定工程总价以实际计量为准；3、原审原告提供的工程验收证明两份、建筑工程分量清单计价表，所载明的设计土方和实际验收土方完全一致，不符常理，且其未能说明证据的来源，原审被告方对真实性又不认可。对原审被告涟水县政府提出涉案工程款已经结算并且支付完毕，请求驳回原审原告对其诉讼请求的抗辩意见，经查属实，予以采纳。对原审被告中禹公司提出涉案工程由韩海群进行施工，韩海群又将本案工程转包给原审原告，涉案工程款已由中禹公司按照合同约定全部支付给了韩海群与本案原审原告，原审被告中禹公司已经履行了合同义务的抗辩意见，经查：第三人韩海群不认可其参与涉案工程施工，也无证据证实韩海群又将本案工程转包给原审原告***，本案所涉全部工程款1152800元已全部给付原审原告，故对上述抗辩意见不予采纳。鉴于原审被告中禹公司于2016年5月5日才全部收到涟水县财政国库集中支付中心工程款，故原审被告中禹公司对未给付原审原告工程款95280元，还应支付自2016年5月6日起至实际给付之日按年利率6%计算的利息。经调解未果，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，作出一审判决：一、限原审被告中禹公司于本判决发生效力之日起十日内给付原审原告***工程款95280元及利息（以95280元为本金，按年利率6%自2016年5月6日起计算至实际给付之日止）。二、驳回原审原告***对原审被告涟水县政府的诉讼请求。案件受理费11289元，由原审原告***负担9107元，原审被告中禹公司负担2182元。此款原审原告已经向法院预缴，原审被告负担部分随上述款项一并给付原审原告。

本院经审理确认一审法院查明的事实。

二审中，上诉人***陈述诉争验收证明的原件在其手中，后被上诉人中禹公司因结算将原件要去，没有打借条。被上诉人中禹公司认为，结账是按照政府“验收意见”进行结算，这是结账的依据，也是政府向我们付钱的依据。关于上诉人***主张，一审庭审中，被上诉人涟水县政府的诉讼代理人皇甫本柱当庭承认诉争验收证明上的签名是他所签问题。被上诉人涟水县政府认为，庭审的时候是对方举着材料出示，从远处看皇甫本柱认为好像是他签字，但是拿到面前看时，发现材料是复印件，而且前后不一致，所以没有确认这份材料，且这份材料与实际验收的文件也不一致。与发包方、承包方双方认定的工程量不一致，应当与发包方，承包方认定的工程量为准。被上诉人中禹公司认为，当时认定是他签字的时候距离是比较远的，后来拿到面前确认的时候，说是复印件，不是他签字的。

本案的争议焦点为：一、上诉人***提供的“验收证（验收证明）”，能否作为本案的定案依据；二、一审法院对上诉人***提出对“验收意见”的形成时间进行鉴定不予支持是否适当；三、上诉人***主张对被上诉人涟水县政府的委托诉讼代理人皇甫本柱进行测谎鉴定是否应予支持。

关于焦点一。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，根据合同约定，诉争工程的签约合同价款虽约定为1806371.6元，但同时也约定工程总价以实际计量为准。而上诉人***提供的“验收证”复印件中，计划开挖土方与实际开挖土方数量完全一致，明显不符合工程验收常理。而根据该“验收证载明的实际开挖土方工程量54.14395万方和27.43112万方，结合约定的每立方单价54.14395万方＊2.05＋27.43112万方＊1.93=1639371.60元，而上诉人***在一审诉讼请求是以合同约定1806371.6作为结算依据，该主张也与依据“验收证”（复印件）进行计算的工程量清单计价表矛盾。二审中，上诉人***也认可被上诉人涟水县政府与被上诉人中禹公司是按照涟水县县乡河道疏浚工程项目部等四家参加验收单位的验收意见进行付款，但对结算的土方量不予认可，但其提供的“验收证”（复印件）并不能证明自己的主张，故一审对此不予支持，有相应的事实和法律依据。关于上诉人***主张被上诉人涟水县政府委托代理人皇甫本柱当庭认可其提供的“验收证”复印件问题。本院认为，根据一审庭审录像看，上诉人***提供“验收证”复印件作为证据进行质证时，双方均坐在法庭相应的位置上，位置并不靠近，上诉人***将该证据拿到皇甫本柱面前时，其对该证据的真实性并未予以认可。在此情况下，上诉人***又未提供其他证据相印证，依法应由上诉人***承担举证不能的后果。故一审对该证据效力不予认定，并无不妥。上诉人***如能提供有效证据，可另行主张权利。

关于焦点二。本院认为，被上诉人涟水县政府出具的证明诉争工程实际完成土方工程量的“验收意见”，有建设单位、施工单位、设计单位、监理单位四方签章。上述单位对此并未提出异议，且诉争工程的工程款支付也是依据该“验收意见”，上诉人***对诉争工程建设方已按照“验收意见”上的工程量进行付款不持异议，但对按照“验收意见”结算的土方量不予认可，但未提供相应的初步证据，证明自己的主张，故一审法院对上诉人***申请对“验收意见”的形成时间进行鉴定不予支持，并无不妥。上诉人***该上诉请求，本院不予支持。

关于焦点三。本院认为，上诉人***主张诉争工程的工程价款应按照合同约定的1806371.6元进行结算，但其提供的初步证据不足以证明自己的主张。故本院对上诉人***申请对被上诉人涟水县政府的委托诉讼代理人皇甫本柱进行测谎鉴定的主张，不予支持。

综上，上诉人***的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

上诉案件受理费11289元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　蒋其文

审判员　　季明丽

审判员　　王　健

二〇一九年五月二十三日

书记员　　周　亚