江苏中咨华扬交通工程有限公司、某某龙新材料股份有限公司承揽合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省无锡市中级人民法院 民事判决书 （2023）苏02民终257号 上诉人（原审原告）：江苏中咨华扬交通工程有限公司，统一社会信用代码91320102140939917Y，住所地南京市玄武区珠江路88号2幢2807室。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，江苏令和律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***龙新材料股份有限公司，统一社会信用代码91320200745562294U，住所地无锡市惠山经济开发***配套区（曙光村）。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：**，江苏金汇人律师事务所律师。 上诉人江苏中咨华扬交通工程有限公司（以下简称中咨华扬公司）因与被上诉人***龙新材料股份有限公司（以下简称麟龙公司）承揽合同纠纷一案，不服无锡市惠山区人民法院（2022）苏0206民初2376号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年1月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 中咨华扬公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持中咨华扬公司全部诉讼请求，一、二审案件受理***龙公司负担。事实和理由：中咨华扬公司与麟龙公司签订《采购及委托加工合同》，其约定的内容是缔约双方的真实意思表示，约定的内容没有违反法律法规的强制性规定，属于有效合同，该合同对缔约当事人具有约束力，法律应当予以尊重和保护。缔约双方对合同约定的“如因变更原因造成业主对乙方(中咨华扬公司)合同价格上调或下降的金额均由甲方（麟龙公司）承担”理解上并不存在争议，麟龙公司仅是认为业主调整价格没有向其发出通知，而不承担材料价格下调的损失，一审法院归纳的争议焦点，违反诉辩双方的意思表示，违反民事当事人意思自治原则，其判决结果当然是错误的。此外，案由适用承揽合同纠纷不当，本案应属买卖合同纠纷。 麟龙公司辩称，一审法院查明事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。一、虽然合同中约定了“因变更原因造成业主对中咨华扬公司合同价格上调或下降的金额***公司承担”，但是从一审查明的事实以及对合同的全面理解，无法得出只要发生变更均***公司承担的结论，而应该理解为镀锌镁铝价格如在业主方审计过程中发生变更，由此造成的价差***公司承担。二、根据一审查明，所谓的《跟踪审计建议单》仅是过程性的资料，而案涉项目是存在最终审计结果的，中咨华扬公司完全有能力提供所有的审计依据以及合同，但其仍未将上述资料提供。并且整个审计过程以及最终合同价格被核减，麟龙公司并未参与也不知情，该最终的结果仅仅是中咨华扬公司单方的主张，中咨华扬公司企图将所有的所谓的损失通过诉讼转嫁给麟龙公司。三、即使中咨华扬公司与业主方的合同价格被核减，根据中咨华扬公司提供的《跟踪审计建议单》，核减的单价是综合价格，而麟龙公司仅仅提供了主材。因此，仅依据初步审计结果并且在损失并没有证据证明已经发生的情况下，中咨华扬公司无权要求麟龙公司承担，且对麟龙公司而言也不公平。四、无锡市中级人民法院(2022)苏02民终7418号二审民事判决书判决驳回了江***交通设施有限公司的诉请，该案的事实与本案事实基本相同，仅仅是合同主体和工程标段不同，应当作为本案处理的参考依据。 中咨华扬公司向一审法院起诉请求：1.判令麟龙公司返还多付货款1183068元、律师代理费150000元、违约金59153.4元，合计1392221.40元；2.本案诉讼***龙公司承担。 一审法院认定事实：江苏省交通工程建设局（以下简称建设局）启动**高速公路工程，其中部分标段由中咨华扬公司中标承建。2019年3月13日，麟龙公司（甲方）与中咨华扬公司（乙方）签订《采购及委托加工合同》一份，乙方向甲方采购预镀锌铝镁合金护栏及立柱，甲方运送材料至乙方**高速工地，由乙方负责卸货，约定材料单价：Φ140:5310元/吨、130*130:5370元/吨、3毫米厚3波护栏：5830元/吨、4毫米厚3波护栏：5310元/吨、4毫米厚2波护栏：5320元/吨；付款方式：预付20%锁定价格，现款现货，最后一批货需结清全部合同货款；一方违约应向守约方支付实际应付额5%的违约金，如实际经济损失超过违约金的，违约方还应以现金或现汇赔偿守约方的相应经济损失以及律师费、诉讼费等费用；如因变更原因造成业主对乙方合同价格上调或下降的金额均由甲方承担。此后，双方据此履行各自义务。 2019年8月24日，麟龙公司向中咨华扬公司出具《回复函》，载明：经核对，我公司确认本次**高速HQ-33-1标段的剩余材料数量及金额，为保证我公司剩余材料正常交付，**项目部务必在下周二（8月27日）前支付剩余材料款1363297.85元，后期如因业主变更最终结算单价而产生的账面余额，我公司承诺在5个工作日内全额返还。 2021年2月3日，江苏全成工程造价咨询有限公司（以下简称全成公司）受建设局委托，对**高速33-1标段波形***防腐工艺变更的工程量进行审核，全成公司出具了《跟踪审计建议书》（以下简称《建议书》），《建议书》第1条载明：从镀锌和镀锌镁铝的板材价差和镀层量差两方面进行审定...镀锌镁铝材料采购价采用33-1和35-1的采购合同平均单价；第2条载明：本次变更承包人申报变更增加金额-121458元，监理审核变更增加-121458，跟踪审计初步审核增加金额-1183067元；第3条载明：本次审核仅针对变更单价审核意见，变更工程量应根据按实际发生工程量结合设计变更文件进行计量。麟龙公司对该《建议书》提出异议。为查明事实，一审法院发函要求全成公司对《建议书》存疑问题进行答复。全成公司亦依约书面复函。为此，一审法院还邀请了全成公司参与该项目审计的***接受质询。*****：跟踪审计是根据业主方的要求和委托对**高速相关标段的建设项目进行审计，最终形成一个整个工程的正规审计报告，该《建议书》仅是其中的一个子项目审计结果；审计过程是由施工方及监理方提供相应的中标文件、采购合同、施工工程量等资料，按照业主方的要求依法进行，给承包人的价格就是参照承包人与供应商之间的价格做的审计。该《建议书》仅针对实际施工由镀锌材料变更为镀锌铝镁材料后按照施工方提供的资料，以“从简原则”采用平均单价比对方法，主要是对相关护栏的主材进行核减；将因采用镀锌材料变更为镀锌铝镁材料而产生的价差损失全部转嫁给材料供应商承担是不合理的；因为建设局与施工方发生合同关系，并不涉及材料供应商（麟龙公司），故整个审计过程，并无义务通知麟龙公司，麟龙公司对审计结果无权提出异议。 以上事实，有《采购及委托加工合同》、《回复函》、《跟踪审计建议书》、全成公司的复函、***的**及双方当事人**等证据在卷佐证。 一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。麟龙公司、中咨华扬公司约定“如因变更原因造成业主对乙方合同价格上调或下降的金额均由甲方承担。”中咨华扬公司对此约定内容的理解为镀锌材料价更换为镀锌镁铝后价格差价***公司承担。该条款的正确理解即为本案的争议焦点。该院对上述约定内容的理解为中咨华扬公司与麟龙公司之间约定的镀锌镁铝价格如在业主审计过程中被变更，造成上调或下降产生的差价金额***公司承担，理由如下：1.中咨华扬公司、麟龙公司在签订《合同》时，已经明知或应当知道，镀锌材料的价格是比镀锌镁铝材料的价格更高，如约定所指的差价是材料变更导致的价格差价，则只会存在价格下降的可能性，无需约定所谓的“上调”***公司承担；2.在新材料推广使用过程中，因新材料价格无市场价可参照，中咨华扬公司对新材料价格不能准确判断，因而买卖双方约定如因买卖合同约定的单价在业主审计过程中被变更，变更的差价由卖方承担，更符合常理，也更趋近双方的真实意思表示；3.现中咨华扬公司主张的镀锌材料与镀锌镁铝材料的价格差价数额较大，中咨华扬公司采购后投入使用，且在审计过程中，审计公司也依据采购价格核算工程价款，中咨华扬公司的采购价未被核减，其实体权利未遭受损失，在此情况下，如数额较大差价***公司承担，明显有悖公平原则。综上，中咨华扬公司所理解的差价属片面理解，其相关主张与事实不符，该院不予支持。***公司从中咨华扬公司曾配合其推广使用新材料、今后仍可建立良好合作关系、减少诉累等因素考虑，自愿补偿中咨华扬公司30万元，不违反法律规定，该院予以确认。中咨华扬公司主***公司构成违约，需承担违约金和律师费，无事实和法律依据，该院不予支持。诉讼费用由双方当事人按胜败诉比例承担。为此，依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，该院判决：一、麟龙公司于判决生效后十日内给付中咨华扬公司30万元。二、驳回中咨华扬公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费17330元，由中咨华扬公司负担。 二审中，双方当事人对于一审查明的事实均无异议，本院予以确认。 二审中，中咨华扬公司向本院申请开具调查令，向南通市交通运输局和**高速建设指挥部调取工程款是否被扣除的证据。 本案争议焦点：就案涉标段，业主方依据《跟踪审计建议书》作出的核减价款是否可归责***公司，中咨华扬公司是否可以据此要求麟龙公司承担。 本院认为，《采购及委托加工合同》中关于“如因变更原因造成业主对中咨华扬公司合同价格上调或下降的金额均***公司承担”的理解，结合双方就案涉工程材料进行变更的背景，该约定内容应指如业主方在与中咨华扬公司进行工程决算时对于镀锌镁铝本身价格进行下调，因为下调产生与案涉《采购合同》约定的镀锌镁铝价格之间的差价***公司承担，即业主在决算审计中如对中咨华扬公司***公司采购的镀锌镁铝价格进行下调，该下调产生的损失***公司承担，对此麟龙公司也予以认可，亦符合一般常理。而根据本案《跟踪审计建议书》，一方面，该《跟踪审计建议书》仅是过程性审计结果，另一方面，审计机构确定的镀锌镁铝材料采购价为33-1和35-1的采购合同平均单价，并未就镀锌镁铝价格在本案《采购及委托加工合同》约定的基础上进行调低，故中咨华扬公司的诉请本院不予支持。中咨华扬公司二审中申请本院开具调查令进行调查取证，由于中咨华扬公司作为工程施工单位，其是工程结算的一方当事人，工程结算资料其应当有能力提供，并不属于人民法院依职权调查取证范围，而是属于中咨华扬公司自行举证的范围，且不属于二审新证据，故对于中咨华扬公司要求开具调查令的申请不予准许。但是若中咨华扬公司后期与业主方决算时，业主方就镀锌铝镁价格调整至案涉《采购及委托加工合同》价格以下，且价格差距的金额大***公司一审中已自愿承担的30万元，就该剩余部分差价，中咨华扬公司可***公司另行主张。至于本案案由，根据双方合同约定，麟龙公司是根据中咨华扬公司的要求加工定作相应的护栏及立柱，一审法院将本案定为承揽合同纠纷并无不当。 综上，中咨华扬公司的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14630元，由中咨华扬公司负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二三年二月二十日 书记员***