某某、江西东龙建设集团有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

湖南省郴州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）湘10民终794号

上诉人（原审原告、反诉被告）：***，男，1960年12月12日出生，汉族，住湖南省桂阳县。

委托诉讼代理人：李兴，郴州市北湖区正和法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告、反诉原告）：江西东龙建设集团有限公司，住所地江西省赣州市章贡区黄屋坪路16号。

法定代表人：杨水石，系公司董事长。

委托诉讼代理人：李维军，男，该公司员工。

被上诉人（原审被告）：江西东龙建设集团有限公司湖南分公司，住所地湖南省长沙市雨花区韶山中路421号2栋206号房。

负责人：黄俊生，该公司经理。

被上诉人（原审被告）：江西东龙建设集团有限公司S214线一期A4标段项目经理部，住所地湖南省桂阳县仁义镇七拱桥（欧阳海大桥）旁。

负责人：詹艳平，该项目经理。

上诉人***因与被上诉人江西东龙建设集团有限公司（以下简称东龙公司）、江西东龙建设集团有限公司湖南分公司（以下简称东龙湖南分公司）、江西东龙建设集团有限公司S214线一期A4标段项目经理部（以下简称东龙A4标段项目部）建设工程施工合同纠纷一案，湖南省桂阳县人民法院作出（2014）桂阳法民初字第404号民事判决，东龙公司不服，提起上诉，本院作出（2016）湘10民终468号民事判决，***不服，向湖南省高级人民法院申请再审。湖南省高级人民法院作出（2017）湘民申418号民事裁定，指令本院再审本案。本院作出（2018）湘10民再31号民事裁定，以原一、二审判决对于本案工程量造价的相关事实认定不清，裁定撤销本院（2016）湘10民终468号民事判决和湖南省桂阳县人民法院（2014）桂阳法民初字第404号民事判决，发回湖南省桂阳县人民法院重审。湖南省桂阳县人民法院重审后作出（2019）湘1021民初567号民事判决，***不服,提起上诉，本院作出（2019）湘10民终3048号民事判决，***不服，向湖南省高级人民法院申请再审。湖南省高级人民法院作出（2020）湘民再358号民事裁定，以原审委托的湖南正宏司法鉴定中心及鉴定人员均不具备公路工程或公路桥梁工程造价的鉴定资质，须委托具备相应资质的鉴定机构重新鉴定为由，裁定撤销本院（2019）湘10民终3048号民事判决及湖南省桂阳县人民法院（2019）湘1021民初567号民事判决,本案发回湖南省桂阳县人民法院重审。湖南省桂阳县人民法院第二次重审作出（2021）湘1021民初1143号民事判决，***不服,向本院提起上诉。本院于2022年4月12日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。

***上诉请求：1.撤销一审判决,发回重审;或依法改判东龙公司、东龙湖南分公司、东龙A4标段项目部支付尚欠工程款142.043146万元,利息234.058696万元(按月利率1.54%从2013年1月21日暂计至工程款付清之日止),合计376.108142万元给原告***；2.依法判令东龙公司、东龙湖南分公司、东龙A4标段项目部承担本案的诉讼费。事实与理由：一、一审法院以未经质证的补充材料(合同签订的综合单价计价)委托补充鉴定的程序严重违法,并以该补充鉴定结论判决本案错误。本案双方对***完成的工程量工程造价为349.449573万元的鉴定报告均未提出异议,也未申请重新鉴定或补充鉴定。一审法院委托湖南远诚工程咨询有限公司按另外一种鉴定计价方式(即按合同签订的综合单价计价)对***完成的工程量工程造价进行补充鉴定为122.671029万元。但补充鉴定的材料均未经法庭质证。一审法院以未经质证的材料委托补充鉴定的行为,违反了法律规定,程序违法,其以补充鉴定结论判决本案错误,损害了***的合法权益。二、欧阳海大桥竣工结算的工程价款为1382.616万元,比中标合同价598.2308万元,多了784.3852万元。三、城投公司、A4标段项目部、***签字,A4标段项目部盖公章确认的《K41+207欧阳海大桥已完工程产值计算表》确认了本案***完成工程量工程造价为423.04019万元。四、***请求其完成的工程量造价参照欧阳海大桥实际总结算单价的83%予以结算,即按1382.616万元结算单价计算***完成的工程价款为423.04019万元的83%,应当得到法院的支持。承包人***虽未取得建筑施工企业资质，依据法律规定，***可请求参照涉案工程实际总结算单价的83%予以结算。综上所述,本案双方已确定***完成的工程总造价为423.04019万元，一审法院违反规定,委托补充鉴定***完成的工程总造价为122.671029万元,并以该补充鉴定为根据判决本案。该判决错误，违反法律规定,程序严重违法。请求支持***的上诉请求。

东龙公司辩称，一、东龙公司与***签订的《A4标欧阳海大桥工程施工合同》无效。项目部不具有独立法人资格,无权与他人签订施工合同，且***无建设工程施工资质,双方签订的涉案合同自始无效。因合同无效,***主张的停工损失和违约金没有法律依据,应依法予以驳回。二、***虚构工程量与工程款,其已完成工程量与事实不符,湘远诚咨[2021]第2762号造价鉴定报告不能作为定案的依据,应采信湖南正宏鉴定中心(2015)基建字第12号《关于桂阳县欧阳海大桥***完成工程量造价的鉴定意见书》中的第二种鉴定意见。湘远诚咨[2021]第2762号造价鉴定报告的鉴定程序严重违法,***提供的作为鉴定的材料未经过法庭质证,该鉴定结论严重失实。***的鉴定材料中的工程量和单价不是合同约定的审计工程量和单价,《A4标欧阳海大桥工程施工合同》约定***按包工包料的方式承包A4标欧阳海大桥工程,采取总包干按大桥工程总结算的83%予以结算。A4合同段与桂阳县城市建设投资有限公司计量、支付、审计结算均以合同工程量清单为依据进行。该鉴定报告预算造价为3488873.71元,以同等工程数量为基础,现又作出了另外一种鉴定造价,系根据合同计价方式补充鉴定,***完成工程量工程造价鉴定金额共计1226710.29元。两种造价相差2262163.43元,该两种造价鉴定结论正好证明第一种鉴定意见严重失实。(2020)湘民再358号民事裁定书裁定本案发回重审的理由是作出(2015)基建字第12号鉴定意见的鉴定机构湖南正宏司法鉴定中心和鉴定人员均不具备公路工程或公路桥梁工程造价的鉴定资质。而作出湘远诚咨[2021]第2762号造价鉴定报告的鉴定机构和鉴定人员同样也不具备公路工程或公路桥梁工程造价的鉴定资质,故该鉴定报告也不能被采信。根据法律规定，没有公路工程或公路桥梁工程造价的鉴定资质类别,公路、桥梁属于建设工程,只要鉴定机构和鉴定人员均具备工程造价鉴定资质即可。(2020)湘民再358号民事裁定书以湖南正宏司法鉴定中心及鉴定人员不具备公路工程或公路桥梁工程造价的鉴定资质裁定本案发回重审错误。湖南正宏鉴定中心与湖南远诚工程咨询有限公司的资质相同，如认可湖南远诚工程咨询有限公司的资质则也应认可湖南正宏鉴定中心的资质。因此,湖南正宏鉴定中心(2015)基建字第12号《关于桂阳县欧阳海大桥***完成工程量造价的鉴定意见书》合法有效。湖南远诚工程咨询有限公司作出的补充鉴定结论与湖南正宏鉴定中心作出的12号鉴定意见及补正书的工程造价结论十分接近。因湖南达宏鉴定中心于2015年作出的鉴定与湖南远诚工程咨询有限公司于2021年作出鉴定之间有时间差,部分工作量没有单价合同，而之间的单价有差距，故作出的鉴定结论也有差距。因此,湖南正宏鉴定中心的鉴定结果公平公正、合法有效。湖南省交通建设质量安全监督管理局发现***承建的欧阳海大桥质量不合格，要求***整改而未整改到位,后解除了合同。业主、实际施工人***、项目负责人、监理单位等到现场对***的实际工程量进行了核算，实际完成的工程量计价为779396.74元,按合同约定的83%结算的工程款为646899.29元。该工程款与湖南正宏司法鉴定中心按第二种方式作出的鉴定意见非常接近。故该种鉴定意见具有真实可靠性,应予采纳。湖南正宏司法鉴定中心按第一种方式作出的鉴定意见的依据的鉴定材料是***单方面提供并伪造的，不具有真实性,故该鉴定结论也是错误的,不应采信。且***因违约和工程质量不合格而被解除合同,只能按其实际完成的工程量结算工程款。三、***应返还东龙公司多付的工程款,并赔偿东龙公司的损失。***施工的工程质量不达标,解除合同后,有证据证明东龙公司对该部分重新施工产生了损失136323元,该费用应由***赔偿。***先后到东龙公司处预支了1480000元的工程款,减去应付工程款752085.19元,***应返还东龙公司多付的727914.81元工程款。请求判决***返还东龙公司多付的727914.81元工程款,并自东龙公司起诉之日起按年利率6%向东龙公司支付利息。

东龙湖南分公司、东龙A4标段项目部未发表答辩意见。

***向一审法院起诉请求：1.判令东龙公司、东龙湖南分公司、东龙A4标段项目部支付桥梁建设工程款1420431.46元，利息2340586.96元（按月利率1.54%从2013年1月21日暂计至2021年12月21日，以后利息按月利率1.54%另计至工程款付清之日至），合计3761018.42元给***；2.由东龙公司、东龙湖南分公司、东龙A4标段项目部支付***因工程付款违约导致停工的人员工资360000元；3.由东龙公司、东龙湖南分公司、东龙A4标段项目部支付***违约金48000元；4.本案诉讼费用由东龙公司、东龙湖南分公司、东龙A4标段项目部承担。

东龙公司向一审法院提出反诉请求：1.判令***返还从A4标段项目部多领的建设工程款747110元，由***赔偿东龙公司为清理废桩造成的损失136323元，共计883433元，并自2014年6月22日起按中国人民银行同期贷款利率支付利息；2.由反诉被告***承担司法鉴定费40000元，本案诉讼费及保全费用由***承担。

一审法院认定事实：S214线桂阳县腊园至黄腊塘公路（一期）改造工程分为四个标段，其中S214线桂阳县腊园至黄腊塘公路（一期）改造工程A4标经公开招标，由东龙公司中标。桂阳县城市建设投资有限公司作为业主（发包方）与东龙公司（承包方）于2010年6月25日签订合同约定，S214线桂阳县腊园至黄腊塘公路（一期）改造工程A4标由东龙公司承建，不允许承包人分包。东龙公司为此设立东龙A4标段项目部负责S214线腊黄一期A4标工程施工。东龙A4标段项目部不具有独立法人资格，也没有营业执照。东龙湖南分公司已被吊销营业执照，但未进行注销登记。A4标欧阳海大桥工程系S214线腊黄一期A4标工程的一部分。

2012年3月26日东龙Ａ4标段项目部作为甲方（发包方）与乙方***（承包方）签订了《Ａ4标欧阳海大桥工程施工合同》，合同约定：一、将位于桂阳县××期××段内欧阳海大桥工程发包给***施工建设；二、由***按包工包料、包技术人员、资料，包机械设备、包质量，包安全及文明施工，包验收合格，包保修的方式承包本工程；三、承包单价：采取总价包干的方式，按大桥总结算价的83%予以结算。四、付款方式：1、业主按月计量的90%付款，工程完工验收合格后业主拨付至计量工程的95%，项目部以业主方拨付工程款的83%支付***工程款。合同签订后，***开始按合同约定施工，东龙公司先后支付***工程款148万元。2012年11月23日，郴州市交通建设质量安全监督管理处下发给桂阳县城市建设投资有限公司郴质安停字（2012）第3号《停工通知》，要求于2012年11月23日开始对在建的欧阳海大桥停工整顿。2013年元月21日***全面停工。2013年3月6日东龙Ａ4标段项目部向***下达了《解除Ａ4标段欧阳海大桥施工合同》通知书，2013年3月8日桂阳县Ｓ214线腊黄一期工程公路建设指挥部给***下达退场《通知》，2013年3月9日东龙Ａ4标段项目部向***下达了《限期清场通知书》，尔后，***退出了施工场地，原、被告双方解除了合同。之后双方就工程量的确认和工程款的结算问题发生争议，为此，***遂向一审法院起诉。审理过程中，东龙公司申请对工程量造价进行评估鉴定，一审法院依法委托湖南正宏司法鉴定中心进行评估,花去鉴定费40000元，该鉴定中心作出的（2015）基鉴字第12号鉴定意见书有二种鉴定意见：1.根据承包人提供的《Ｋ41＋207欧阳海大桥已完工程产值计算表》的工程造价为1179368.12元；2.根据发包人提供的《欧阳海大桥***完成工程量核算》、《欧阳海大桥工程量核算（已认定）》、《欧阳海大桥工程量核算原始记录》、《欧阳海大桥***完成工程量清单表》中的工程量计算工程造价为732890.05元。2019年10月18日,正宏鉴定中心作出《司法鉴定意见补正书》,主要内容:12号鉴定意见的附件1、附件2存在计算错误,应予补正,第六点鉴定意见的金额应调整为:按第一种方式计算为1210256.98元,按第二种方式计算为752085.19元。本案发回一审法院重审后，一审法院依法委托湖南远诚工程咨询有限公司作出湘远诚咨字［2021］第2762号工程造价鉴定报告及补充鉴定报告，鉴定结论分别为根据定额计价方式鉴定，桂阳县欧阳海大桥***完成工程量工程造价鉴定金额共计3494495.73元；根据合同计价方式补充鉴定，桂阳县欧阳海大桥***完成工程量工程造价鉴定金额共计1477964.20元。湖南远诚工程咨询有限公司取得国家住房和城乡建设部颁发的工程造价咨询企业甲级资质证书,并领取了营业执照，鉴定人员马所燕、邓森取得《公路工程造价员资格证书》。

另查明，欧阳海大桥工程现已完工，郴州市交通运输局于2015年12月30日印发了《S214线桂阳县腊园至黄腊塘一期公路改建工程竣工验收鉴定书》，同意该项目通过竣工验收，工程质量等级评定为合格。2016年10月12日，桂阳县审计局对S214线桂阳腊园至黄腊塘二级公路一期A4标段欧阳海大桥改建工程竣工结算进行审计，并出具桂审政投报（2016）65号审计报告，审定工程造价为13826160元，桂阳县城市建设投资有限公司已给付东龙公司13826187元工程款。为确定***完成工程量，东龙公司垫付鉴定费40000元，***垫付鉴定费50662元。

一审法院认为，本案的争议焦点为：一、***与东龙A4标项目部签订的《A4标欧阳海大桥工程施工合同》是否有效；二、本案的工程量如何确定；三、湖南远诚工程咨询有限公司出具的鉴定报告能否作为本案定案依据；四、***是否应赔偿东龙公司因清理废桩产生的损失及损失的数额；五、***是否存在多领工程款需返还的问题。

一、关于***与东龙A4标项目部签订的《A4标欧阳海大桥工程施工合同》是否有效的问题。东龙公司承建S214线桂阳县腊园至黄腊塘公路（一期）改造工程A4标后，特别成立了东龙A4标项目部，东龙A4标项目部既不是领取营业执照的分公司，也不是能独立承担责任的法人单位，因此东龙A4标项目部行为的法律后果应由设立人东龙公司承担。东龙公司作为承包人，明知中标工程不能分包，仍授意东龙A4标项目部与***签订了《A4标欧阳海大桥工程施工合同》，并约定由***按包工包料、包质量、包安全、包保修的方式承包，属于违法分包行为，***没有建设工程施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”之规定，双方所签订的合同因违反法律强行性规定无效。故***要求被告支付因工程付款违约导致停工人员工资360000元、违约金48000元，一审法院不予支持；

二、关于本案的工程量如何确定的问题。***承包A4标欧阳海大桥工程后，进行了施工，东龙A4标段项目部向***下达了《解除A4标段欧阳海大桥施工合同》通知书后不久，***退场，对罗鸿建完成的工程量，原、被告双方各执一词，***提交的《K41+207欧阳海大桥已完工程产值计算表》证实自己已完成工程量，该表加盖了东龙A4项目部的印章，有***、工程造价人员、桂阳县城市建设投资有限公司聘请的工程监理人员的签名，据此，《K41+207欧阳海大桥已完工程产值计算表》可以视为原、被告双方对工程量的确认。东龙公司提出系东龙A4项目部违规盖章，监理人员违规签字，这些均属于东龙公司的内部管理问题，不能对抗行为的外部效力。故一审法院认可《K41+207欧阳海大桥已完工程产值计算表》中关于工程量的认定。

三、湖南远诚工程咨询有限公司出具的鉴定报告能否作为本案定案依据的问题。一审法院依法委托湖南远诚工程咨询有限公司对案涉工程造价进行鉴定,湖南远诚工程咨询有限公司取得国家住房和城乡建设部颁发的工程造价咨询企业甲级资质证书，并依法领取了营业执照，具备从事工程造价咨询业务的资质,鉴定人员马所燕、邓森取得《公路工程造价员资格证书》,鉴定材料经过当事人质证,鉴定过程中进行了现场勘验,鉴定报告出具前征求了当事人意见,鉴定程序合法。虽然第一次出具的鉴定报告书存在部分瑕疵,但是经过湖南远诚工程咨询有限公司补充鉴定已作了修正,根据《最高人民法院关于人民法院民事诉讼中委托鉴定审查工作若干问题的规定》第11点的规定,一审法院已责成鉴定机构补充鉴定。因此,湖南远诚工程咨询有限公司出具的鉴定意见应当作为认定案涉工程造价的依据。因桂阳县城市建设投资有限公司与东龙公司签订的承包合同对工程项目单价进行了约定，根据上述第二个争议焦点所述，故一审法院认可根据***提供的《K41+207欧阳海大桥已完工程产值计算表》核定的工程量按照合同计价方式计算的工程造价1477964.20元。湖南正宏司法鉴定中心出具的（2015）基鉴字第12号鉴定意见，因该鉴定中心及鉴定人员均不具备公路工程或公路桥梁工程造价的鉴定资质，故该鉴定意见不能作为本案工程造价的定案依据。

四、关于***是否应赔偿东龙公司因清理废桩产生的损失及损失的数额的问题。因东龙公司提供的证据无法证实废桩的损失数额，故一审法院对东龙公司要求***赔偿136323元的损失不予支持。

五、关于***是否存在多领工程款需返还的问题。根据上述第三个争议焦点所述，案涉工程造价为1477964.20元，因原、被告双方约定按大桥总结算价的83%予以结算，即东龙公司应支付给***的工程款为1226710.29元（1477964.20元×83%），***已向东龙公司预支工程款1480000元，故***还需返还东龙公司多领取的工程款253289.71元。

一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第一款、第二款规定，判决：“一、驳回原告（反诉被告）***的诉讼请求；二、由反诉被告***返还反诉原告江西东龙建设集团有限公司多付的工程款253289.71元，限判决生效之日起十日内付清；三、司法鉴定费90662元，由原告（反诉被告）***与被告（反诉原告）江西东龙建设集团有限公司各承担45331元。由被告（反诉原告）江西东龙建设集团有限公司支付原告（反诉被告）***多垫付的司法鉴定费5331元，限判决生效之日起十日内付清；四、驳回反诉原告江西东龙建设集团有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费40152.15元，保全费5000元，反诉费6317元，共计51469.15元，由原告***承担46963.15元，由被告江西东龙建设集团有限公司承担4506元。”

二审中，当事人未提交新证据。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，湖南省高级人民法院作出的（2020）湘民再358号民事裁定，以原审委托的湖南正宏司法鉴定中心及鉴定人员均不具备公路工程或公路桥梁工程造价的鉴定资质，须委托具备相应资质的鉴定机构重新鉴定为由，发回湖南省桂阳县人民法院重审。湖南省高级人民法院作出的（2020）湘民再358号民事裁定还认为：就本案而言，***应获得的工程款为《K41+207欧阳海大桥已完工程产值计算表》确定的工程量乘以城投公司与东龙公司签订的承包合同约定的工程项目单价。湖南省桂阳县人民法院在本案本次重审时依法委托湖南远诚工程咨询有限公司对案涉工程造价进行鉴定,湖南远诚工程咨询有限公司取得国家住房和城乡建设部颁发的工程造价咨询企业甲级资质证书，并依法领取了营业执照，具备从事工程造价咨询业务的资质,鉴定人员马所燕、邓森取得《公路工程造价员资格证书》,鉴定程序合法。***虽主张湖南远诚工程咨询有限公司的补充鉴定材料未经质证，但该补充鉴定只是采取了不同的计算方法，***与东龙公司亦均认可鉴定材料已经质证，故***主张鉴定程序违法的依据不足，本院不予采信。湖南远诚工程咨询有限公司在补充鉴定时根据***提供的《K41+207欧阳海大桥已完工程产值计算表》核定的工程量按照合同计价方式计算的工程造价1477964.20元，一审以此作为认定案涉工程造价的依据，并无不当。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费36889元，由***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　李　程

审 判 员　　廖　军

审 判 员　　雷金梅

二〇二二年七月十一日

法官助理　　李佳颖

书 记 员　　瞿殷婷

附相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。