某某、江西东龙建设集团有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

广东省韶关市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）粤02民终673号 上诉人（原审原告）：**，男，1969年9月5日出生，汉族，住广东省中山市东区。 被上诉人（原审被告）：江西东龙建设集团有限公司，住所地：江西省赣州市章贡区黄屋坪路16号。 法定代表人：***，总经理。 原审第三人：韶关市**公路事务中心。住所地：广东省**市沿江东路28号。 法定代表人：***，单位主任。 委托诉讼代理人：**，男，系该单位干部。 委托诉讼代理人：***，男，系该单位干部。 上诉人**与被上诉人江西东龙建设集团有限公司(下称东龙公司）、原审第三人韶关市**公路事务中心建设工程施工合同纠纷一案，不服**市人民法院（2021）粤0282民初1653号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年2月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人**、原审第三人韶关市**公路事务中心的委托诉讼代理人**、***到庭参加询问，被上诉人东龙公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人**上诉请求：要求撤销原判，支持**的诉讼请求，判决发包人韶关市**公路事务中心在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。事实和理由：一、原审适用法律错误，导致判决有误。原审认为：韶关市**公路事务中心与东龙公司签订的《合同协议书》符合相关法律法规定的规定是合法有效，对双方当事人有约束力。《合同协议书》约定的此质保金符合条件退回东龙公司，东龙公司可向韶关市**公路事务中心主***，但**不是《合同协议书》的当事人，**主张的工程款，应遵从债的相对性原则和意思自治原则，因此**要求韶关市**公路事务中心支付涉案工程质保金725217元的诉请，证据不足，法院不予支持。**认为，本案是建设工程施工合同纠纷，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同”之规定，在建设施工合同这一有名合同中，发包人向承包人支付工程价款的前提是双方之间存在建设工程施工合同关系，承包人按照合同约定对案涉工程进行施工后，其劳动成果物化为案涉工程，承包人据此可以依照建设工程施工合同向其劳动成果的享受者即发包人主张工程款债权。同理，无论承包人将其承包的工程进行合法分包、非法分包、转包，虽然其行为的效力各异，但其行为的完成均是通过订立合同的方式进行。作为承包人合法分包、非法分包、转包等行为的相对方，实际施工人在满足其实际施工的条件下，只能向其合同相对人主张相应的施工对价。但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，据此，如果发包人存在欠付承包人工程款的情况，进而导致承包人不能够支付实际施工人的包括农民工工资在内的工程款的，上述司法解释有条件地突破了合同相对性，规定了发包人应在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。因此，韶关市**公路事务中心作为发包人对于**的工程款请求，其只在欠付合同相对人即东龙公司工程款范围之内承担责任。原审也查明了韶关市**公路事务中心尚欠东龙公司工程款（质保金)725217元，所以发包人韶关市**公路事务中心应在欠付建设工程价款范围内对实际施工人（**）承担责任，而一审以**不是合同相对人，无权向第三人请求工程款而不支持**的诉请，显然不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条的规定，因而导致判决错误，请求上级人民法院予以纠正。二、违反了同案同判的原则。本案与始兴县人民法院(2020)粤0222民初587号一案的性质、事实都是一样的，也是同一被告，始兴县人民法院判决韶关市始兴公路事务中心在欠付工程款内对该案原告承担责任，并已发生法律效力，而**法院则判决韶关市**公路事务中心不用承担责任。同样的性质同样的事实却出现不同的判决结果，违反了《最高人民法院统一法律适用工作实施办法》[法（2021)289号]关于要求同案同判的规定。**也向一审法院提交了始兴县人民法院（2020)粤0222民初587号民事判决书，但一审却不予理睬。三、需要说明的问题。案涉工程质保金725217元是从工程中扣除的，根据合同的约定已符合质保金退回给**的条件，**也多次和东龙公司及韶关市**公路事务中心沟通，因东龙公司的帐户出现问题而未能支付，东龙公司也同意直接支付给**，但一审法院却不予以支持。综上，一审适用法律错误，违反了同案同判的原则，恳请法院依法撤销原判，支持**的诉讼请求，判决发包人韶关市**公路事务中心在欠付建设工程价款范围内对实际施工人**承担责任。 被上诉人东龙公司经本院合法传唤未到庭参加询问，也未向本院提交书面答辩意见。 原审第三人韶关市**公路事务中心陈述意见称，不清楚工程质量保证金能否直接划给上诉人，由法院按法律规定处理。 **向一审法院起诉请求：要求东龙公司按照合同约定支付工程质量保证金725217元，韶关市**公路事务中心在未支付的上述工程质量保证金范围内承担支付责任。 一审法院认定事实：2015年6月22日，东龙公司中标承建了韶关市**公路事务中心发包的省道S244线**塘面至始兴马市段(**段K0+000K11+773)路面改造工程，韶关市**公路事务中心与东龙公司于2015年7月21日签订了《省道S244线**塘面至始兴马市段(**段K0+000K11+773)路面改造工程合同协议书》（简称“合同协议书”），合同其中约定：构成合同文件的组成部份工程总价款14331565元；本协议书在承包人提供履约风险保证金后，由双方法定代表人或其委托代理人签署并加盖单位章后生效。全部工程完工后经竣工验收合格、缺陷责任期满签发、缺陷责任终止证书后失效。东龙公司将涉案工程包给**施工建设，双方在2015年8月5日签订《省道S244线**塘面至始兴马市段(**段KO+000K11+773)路面改造工程内部协议》（简称“内部协议”），其中约定：合同价款14331565元；工程款支付：东龙公司代表业主支付工程款基础上，按东龙公司批准的资金使用计划进行拨付，根据**实际完成工程进度按规定支付工程款；本项目人员证挂靠费8000元/月，本项目财务费1000元/月，以合同签署日期计至项目完工为止；**向东龙公司支付业主方要求缴纳的该项目的履约保证金、履约保函及形式预付款保函保证金（保证金为保函额度的30%，如业主方不要求缴纳履约保证金，**需向公司缴纳该项目保证金，为中标金额的1%），所有权属于**，到期后如**无任何违约时退还**。2016年6月20日，东龙公司与韶关市**公路事务中心就涉案工程进行结算，工程款为14504337元，其中合同金额为14331565元，变更工程款为172772元。涉案工程在2021年4月竣工验收，韶关市**公路事务中心已向东龙公司支付13779120元，剩余725217元未付，此款725217元是质保金，东龙公司已符合条件退此质保金。东龙公司在2021年6月出具的《结算单》说明**是涉案工程的实际施工人，东龙公司已收取了涉案工程所有税金、管理费等费用，已支付工程款13779120元，剩余未归还工程款（工程质量保证金）725217元，东龙公司同意法院判决未归付工程款725217元转入**指定的账户。**认为东龙公司按照合同的约定扣除工程质量保证金后已将全部工程价款支付了给**，该工程质量保证金是按照合同的约定应支付的工程款中按结算价14504337元的5％扣作工程质量保证金，共725217元，**是实际施工人，涉案工程已竣工交付使用，也符合退保证金的条件，韶关市**公路事务中心未向东龙公司支付工程质保金，应在工程质保金范围内承担支付责任。韶关市**公路事务中心认为由于东龙公司提供的银行账户已二年未年审被冻结，无法存入，并已通知东龙公司提供其他银行账号，但东龙公司未提供，故此质保金未退给东龙公司，并认为韶关市**公路事务中心是与东龙公司签订的《合同协议书》，不知道**与东龙公司存在挂靠关系，质保金应付给东龙公司。 一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，本案争议焦点:1.**是否借用东龙公司资质挂靠施工；2.**要求东龙公司及韶关市**公路事务中心支付质保金的诉请是否予支持。 关于焦点1，从**、东龙公司签订的《内部协议》反映，东龙公司中标韶关市**公路事务中心的发包工程，由没有资质等级的**与东龙公司签订内部承包协议，约定由**承担该工程项目的约定的全部经济责任，负责组织施工所需的人、财、物及施工管理职责，东龙公司则负责处理对外事务，**向东龙公司缴纳内部承包管理费的一种内部承包，**是资质借用东龙公司的资质挂靠施工。 关于焦点2，根据《中华人民共和国民法典》第一百五十三条“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。”及第七百九十一条“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。”的规定，东龙公司将承包韶关市**公路事务中心的全部建设工程转包给**施工，**与东龙公司签订的《内部协议》是无效。根据《中华人民共和国民法典》第一百五十七条“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。”的规定，从东龙公司及韶关市**公路事务中心提供的证据反映，韶关市**公路事务中心还有工程款即质保金725217元未向东龙公司支付，东龙公司请求支付质保金的条件已成就，但东龙公司未向韶关市**公路事务中心主张。东龙公司拖欠**工程质保金，故**要求东龙公司支付质保金725217元的诉请，证据充足，一审法院予以支持。 关于韶关市**公路事务中心是否应向**支付质保金725217元的问题。**认为此质保金应是韶关市**公路事务中心欠付东龙公司的工程款，**是实际施工人根据相关规定韶关市**公路事务中心应向**支付此质保金。根据《中华人民共和国民法典》第一百一十九条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。”的规定，韶关市**公路事务中心与东龙公司签订的《合同协议书》符合相关法律法规定的规定是合法有效，对双方当事人有约束力。《合同协议书》约定的此质保金符合条件退回东龙公司，东龙公司可向韶关市**公路事务中心主***，但**不是《合同协议书》的当事人，**主张的工程款，应遵从债的相对性原则和意思自治原则，因此**要求韶关市**公路事务中心支付涉案工程质保金725217元的诉请，证据不足，一审法院不予支持。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法典》第一百五十三条、第七百九十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第二项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，于2021年12月24日作出（2021）粤0282民初1653号民事判决：一、江西东龙建设集团有限公司应于判决生效之日起十日内向**支付工程质保金725217元。二、驳回**的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》（2017年修正）第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11052.17元，**已预交此款，由江西东龙建设集团有限公司负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。 对于一审法院认定的事实，本院予以确认。 本院另查明，东龙公司（甲方）与**（乙方）2015年8月5日签订的《实施协议》第一条约定：“甲方同意将所承包的省道S244线**塘面至始兴马市段(**段K+000K11+773)路面改造工程现场具体施工任务交给乙方施工。严禁乙方将工程转包，未经建设单位和甲方同意不得将工程进行转包”。 二审庭询中，**认为自己是案涉工程的实际施工人，其未参与案涉工程的招投标，工程系东龙公司承接后交给其施工。韶关市**公路事务中心表示除**外无其他人向其主张案涉工程的工程款。 本院认为,本案系建设工程施工合同纠纷，案涉的建设工程合同签订、履行发生在2015年、2016年间，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条：“民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”的规定，因引发本案纠纷的法律事实均发生在民法典施行前，故本案仍应适用当时的法律、司法解释。根据《中华人民共和国民事诉讼法》（2021年修正）第一百七十五条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（2022年修正）第三百二十一条第一款：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。”的规定，本院将围绕上诉人上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。针对各方当事人在二审中的诉辩意见，本案争议焦点是：韶关市**公路事务中心是否应在欠付工程款范围内对东龙公司尚欠**的工程款承担责任。 本案中东龙公司中标案涉工程后与韶关市**事务中心签订了《合同协议书》，承接了涉案工程。后东龙公司与**签订《实施协议》，东龙公司将工程全部交给**施工，**向东龙公司交纳一定比例的管理费，案涉工程的工程款系先由韶关市**公路事务中心付给东龙公司，东龙公司再支付给**，双方之间形成事实上的转包关系。 现韶关市**公路事务中心认可尚欠东龙公司工程款725217元，**主**关市**公路事务中心作为工程的发包人，应在欠付东龙公司工程款的范围内对其承担责任，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六第二款：“实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条：“实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，韶关市**公路事务中心作为案涉工程的发包人，如其存在欠付承包人工程款的事实，且欠付工程款的数额能够查明，则其应在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。本案案涉建设工程已经竣工验收合格，**作为案涉工程的实际施工人，可向发包人主***。韶关市**公路事务中心认可应退工程质量保证金725217元给案涉工程的承包人东龙公司，已达到退还条件，且该质量保证金系其扣留工程总工程结算款的5%组成，因此亦是工程款的一部分（实践中发包人一般扣留工程款的一定比例作为工程质量保证金），东龙公司尚欠**工程款725217元，因此韶关市**公路事务中心应在欠付的725217元范围内对东龙公司尚欠**的工程款承担偿付责任。一审认定事实清楚，但适用法律不当，本院予以纠正。 综上所述，**的上诉请求成立，应予支持。一审认定事实清楚，适用法律不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》（2021年修正）第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销**市人民法院（2021）粤0282民初1653号民事判决第二项； 二、变更**市人民法院（2021）粤0282民初1653号民事判决第一项为：江西东龙建设集团有限公司应于本判决生效之日起十日内向**支付工程款725217元，韶关市**公路事务中心在欠付的725217元工程款范围对江西东龙建设集团有限公司应向**支付的工程款承担清偿责任。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费11052.17元，由江西东龙建设集团有限公司负担，江西东龙建设集团有限公司应向一审法院交纳案件受理费11052.17元。**向一审法院预交的案件受理费11052.17元，由一审法院予以退还。 二审案件受理费11052.17元，由韶关市**公路事务中心负担。韶关市**公路事务中心应向本院交纳案件受理费11052.17元。**向本院预交的案件受理费11052.17元，由本院予以退还。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇二二年五月十四日 书记员　　***