江西赣禹工程建设有限公司、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

河南省商丘市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）豫14民终6308号

上诉人(原审被告)：江西赣禹工程建设有限公司，住所地江西省南昌市红谷滩新区凤凰中大道850号恒盛银都15楼,统一社会信用代码91360121733938610N。

法定代表人：章和园，该公司董事长。

委托诉讼代理人：赵凤阁，河南来成律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1952年7月15日出生，住河南省开封市祥符区。

委托诉讼代理人：李晓京，河南安靖律师事务所律师。

原审被告：永城市自然资源和规划局，住所地永城市东方大道西段，统一社会信用代码11411481MB15441303。

法定代表人：蒋清伟，该局局长。

委托诉讼代理人：李宁，该公司员工。

上诉人江西赣禹工程建设有限公司（以下简称赣禹公司）因与被上诉人***及原审被告永城市自然资源和规划局（以下简称永城规划局）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省永城市人民法院（2021）豫1481民初2757号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年12月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

赣禹公司上诉请求：1、撤销永城市人民法院(2021)豫1481民初2757号民事判决,依法改判驳回***的全部诉讼请求。2、诉讼费由***承担。事实与理由:一、涉案工程实际施工人系常松科,***不具备诉讼主体资格,本案系虚假诉讼,一审法院仅仅依据涉案工程项目部出具的证明就认定赣禹公司将涉案工程转包给***,明显违背客观事实。1、赣禹公司与***素不相识，从来没有发生过任何关系，根本不存在将涉案工程转包给***的情形。所谓的项目部“证明”完全虚假,系***或常松科私自刻制,没有任何证明效力。首先,一审法院认定***为实际施工人的所谓的工程项目部出具的“证明”，然而该“证明”完全属于虚假证据材料，项目部的印章并非赣禹公司刻制,而是***私自刻制，属于严重违法犯罪，赣禹公司保留进一步追究其法律责任的权利。其次，该“证明”没有项目负责人或经办人的签字,不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的规定，明显违背证据规则的要求不具有合法性,人民法院不应采纳。第三，双方之间没有签订任何工程转包合同,仅仅凭借该“证明”不能说明赣禹公司有将涉案工程转包给赣禹公司的意思表示。第四,更为可笑的是该“证明”显示“赣禹公司只收取2%的管理费，***不再向赣禹公司交纳其它费用”。试问，2%的管理费够赣禹公司开票交税吗?该证明的内容显然完全背离了建筑行业惯例和日常习惯。因此,一审法院在该份“证明”明显虚假的情况下，且大量证据证明***不是实际施工人的情况下,仍然认定***系实际施工人，显然违背客观事实。2、涉案工程系案外人常松科(常松科是***的女婿)挂靠施工,从涉案工程招投标保证金的借款手续、工程款借支、结算以及履行（2017)豫1481民初8291号案件款的手续等证据来看,无论是常松科借款的用途、借款结算的内容、借款支付案件款、材料款等相关表述均可以充分证明常松科才是涉案工程的实际施工人及权利人。***根本不是本案实际施工人,而只是常松科为了刻意逃避法律责任寻找的替身。常松科作为领导干部进行经商,已经严重违反了中央关于公职人员参加经商的纪律规定,常松科为了逃避纪检部门追究法律责任，再加上常松科为了逃避对赣禹公司的借款本息冲抵工程款的目的，所以与其岳父***恶意串通,采取虚假诉讼的方式让其岳父***作为原告提起诉讼。事实上,赣禹公司非但不欠常松科工程款,反而常松科仍然倒欠赣禹公司借款的事实。3、在赣禹公司多次要求***到庭接受质询的情况下,一审法院没有要求***到庭,明显有意偏袒一方，为查清案件事实，赣禹公司强烈要求二审法院责令***到庭接受质询。4、根据民事诉讼证据举证规则,***认为其是本案的实际施工人，对该事实***依法应当承担举证责任,但***提供的证据根本不能证明其是实际施工人,根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》之规定,应当由***承担举证不能的法律后果,依法应当驳回***的诉讼请求。二、一审法院认定事实错误。1、一审法院否决赣禹公司与常松科的结算文件的做法没有事实依据和法律依据,严重损害了赣禹公司的合法权益。在赣禹公司与常松科就借款本金、利息已经进行结算的情况下，一审法院本不应就双方借款再逐笔进行审查,而应当尊重当事人双方结算的意思并作出认定才对,如果结算结果确有错误，也应当有常松科依法提起撤销或变更之诉予以解决才对，在常松科没有提起撤销或变更之诉，更没有参加本案诉讼的情况下，一审法院直接否决赣禹公司与常松科的结算结果,严重违背客观事实。退一万步讲，即便如果非要逐笔进行审查也应当客观全面审查才对，可一审法院对常松科投标时所借的1680万元投标保证金所产生借款本金及利息、赣禹公司向河南中炯劳务公司支付的款项以及常松科认可的其它款项等等事实全部视而不见,不纳入审查范围，片面得出在工程款剩余的情况下,常松科对赣禹公司的借款不应再支付利息的结论,这种结论不但是片面的、错误的,而且从根本上否决了赣禹公司与常松科之间的结算手续及结算证明,一审法院的这种作法显然没有法律依据，偏袒***。2、一审法院按照2%扣取管理费用，更是天大的错误。首先,如前所述，项目部的“证明”系虚假的,是常松科与***恶意串通私自制造的,完全不具有合法性,不能作为定案的依据。其次,全中国任何一家建筑公司都不可能只收取2%的管理费,不再收取其他费用,仅仅开具增值税税票的税率就远远高于2%,如再加上企业所得税、城建税、教育附加税及赣禹公司项目管理人员的工资，赣禹公司基于涉案工程所支出的费用远远大于工程款总额的2%,必然产生巨大亏损。单纯按照《住房和城乡建设部办公厅关于重新调整建设工程计价依据增值税税率的通知（建办标函（2019）193号)》实际施工人就需要承担9%的增值税。因此,赣禹公司即使不赚钱,免费服务,2%也远远不够赣禹公司交税的费用,赣禹公司是企业,不是慈善家,承接工程是有风险的,赣禹公司在冒着违约、质量不合格以及安全事故风险的情况下,只收取2%的管理费，显然是不可能的,也是明显违背常理的。3、一审法院认定履约保证金913000元应如数退还给***不应扣除的观点,缺乏事实依据,是极其荒谬的。涉案工程履约保证金913000元本就是常松科向赣禹公司借款所交纳,从应付常松科工程款中扣除该笔款项实在正常不过的事情,况且赣禹公司与常松科在2016年10月10日就扣除该笔款项进行了结算，常松科也在该结算单据上签字“同意以上信息,核实无误”。由此可见赣禹公司从应付常松科工程款中扣除该笔款项是经过常松科同意与认可的，一审法院在此情况下，无视赣禹公司与常松科的结算单据,认定履约保证金913000元应如数退还给***,显然缺乏事实依据,是极其荒谬的。4、本案诉讼过程中，赣禹公司多次要求和常松科进行对账,一审法院也同意通知常松科到法院进行对账,但非常遗憾的是常松科就是避而不见,最终结果是一审法院和赣禹公司在与不是本案当事人及经办人的***的代理人就常松科的借款本金及利息进行对账，试想在当事人常松科不到场的情况下，这账能算清吗?这本就是一件不正常的事情,如果光明正大的话，为什么常松科不敢到法院进行对账?***为什么不敢到法院接受质询?其实解决此案纠纷很简单,就是恢复事实真相，由常松科作为原告与赣禹公司据实算账就足以解决所有问题,也不会出现一审法院稀里糊涂错误判决及认定的问题。三、一审法院审理程序严重违法。如前所述，常松科实为本案实际施工人,依法应当成为本案必要诉讼当事人,但一审法院却无视法律规定,没有追加常松科作为本案当事人,遗漏了诉讼当事人,审理程序严重违法。综上所述，本案属于虚假诉讼,一审法院认定事实及适用法律严重错误，审理程序严重违法，明显偏袒***,严重损害赣禹公司合法权益,请求二审法院支持赣禹公司的上诉请求，依法改判。

***辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请二审驳回上诉，维持原判。

永城市规划局述称，永城市规划局不是适格主体，不应承担拨付任何工程款的责任。

***向一审法院起诉请求：1、依法判决赣禹公司支付拖欠工程款600万元及利息，利息以600万元为基数，自2018年9月10日开始按同期人民银行贷款利率计算至付清欠款时止；2、依法判决永城市规划局在欠付工程款范围内承担给付责任；3、由赣禹公司、永城市规划局承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：***借用江西赣禹工程建设有限公司的资质，于2016年6月8日与隶属于永城市自然资源和规划局的永城市重大土地整治项目建设指挥部（临时成立机构）签订《永城市酂城等（2）个镇土地整治项目第四标段施工合同书》，约定，***承建永城市酂城乡修路、打机井、清淤、绿化、建桥，工期180天，合同价款为9311315.39元，后最终审定合同金额为9094571.52元。

2016年8月27日，赣禹公司永城市酂城等（2）个镇土地整治项目施工项目部出具证明：“兹证明***，男，汉族，身份证号：410224195207××××，其于2016年6月8日以我公司名义与永城市重大土地整治项目建设指挥部签订了《永城市酂城等（2）个镇土地整治项目第四标段施工合同书》，该施工项目由***独立投资施工完成，我公司未作出资。我公司只收取2﹪的管理费，***不须再向我公司缴纳其余费用。”后***组织人员施工。2018年9月10日，工程交付验收完毕。

另查明，常松科系***女婿，在该工程施工期间，***因资金紧张，由常松科向赣禹公司借款如下：

2016年8月24日，常松科向孙建国借款50万元，借款期限为2016年8月24日至2016年9月25日，约定借款利息为月息30‰，指定汇入河南三鑫砼业公司，用于永城市酂城等（2）个镇土地整治项目第四标段。2016年8月25日，由赣禹公司账户向河南三鑫砼业有限公司汇款50万元。2016年9月6日，赣禹公司向河南三鑫砼业有限公司汇款20万元。

2016年11月8日，常松科向孙建国借款30万元，借款期限2016年11月8日至2016年12月7日，利息为月息30‰，指定汇入李照平账户，用于永城市酂城镇（2）个镇土地整治项目施工，工人工资及材料款。2016年11月8日，由苏方方账户汇入李照平账户30万元。

2016年11月10日，常松科向孙建国借款80万元，借款期限为2016年11月10日至2016年12月9日，月息30‰，指定由赣禹公司汇入河南三鑫砼业有限公司。2016年11月11日，赣禹公司代***分二笔将80万元汇入永城市华标水泥有限责任公司。2017年5月5日，赣禹公司代付永城市华标水泥有限责任公司45万元。2017年5月10日，赣禹公司代付永城市华标水泥有限责任公司50万元，以上共计175万元。

2016年12月30日，常松科向孙建国借款1583200元，借款期限自2016年12月30日至2017年1月29日，利息为月息30‰。2016年12月30日，苏方方实际汇款给常松科20万元。

2017年1月23日，常松科向靳开卫借款200万元，借款期限自2017年1月23日至2017年2月22日，利息为月息20‰，指定汇入王桂林账户。2017年1月25日，由苏方方分二笔汇款实际给付王桂林70万元（20万元+50万元）。

2017年7月7日，赣禹公司代付郑州市神龙泵业有限公司306160元。

2018年11月6日，常松科向赣禹公司借款555000元，借款期限3个月，月息20‰，用于偿还李申良工程款，并由常松科出具借条。2018年11月6日，汇入永城市人民法院账户。

2019年12月16日，常松科向赣禹公司借款15万元，约定由赣禹公司转入巩连华账户。2019年12月17日，赣禹工程公司汇入巩连华账户10万元。2019年12月18日，赣禹公司汇入巩连华账户5万元。

2020年7月8日，常松科向赣禹公司借款6万元，用于偿还张金伟机井水泵维修款。2020年7月9日，赣禹公司将6万元转入胡志账户，由胡志转款给张金伟。

孙建国、靳开卫认可，常松科向其借款，实际为赣禹公司出借的款项。常松科亦认可，本人与孙建国、靳开卫存在借款关系，其中有用于案涉项目的，也有其个人借款。

另查明，永城规划局于2016年9月30日拨款2327646.96元；2016年11月26日拨款4002061.35元；2017年7月4日拨款1119344元，合计7449052.31元（上述拨款日期均为***自认日期，实际日期为2016年9月27日拨款2327646.96元；2016年11月24日拨款4002061.35元；2017年6月29日拨款1119344元）。***应缴纳管理费181891.43元（9094571.52元X2﹪）。永城规划局尚有剩余工程款1645519.21元。

再查明，案件审理中，***申请对赣禹公司出具的涉及支付河南中炯建筑劳务有限公司款项中常松科的签字进行鉴定，赣禹公司对常松科出具的签字检材不予认可，又未按时提交双方均认可的由赣禹公司持有的常松科签字的检材原件及样本原件，故无法进入鉴定程序。

一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》〔法释（2004）14号〕第一条规定：“建设工程合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效；……（二）没有资质的实际施工人分借用有资质的建筑施工企业名义的；……”。本案中，***作为个人，借用赣禹公司的资质与永城规划局签订《永城市酂城等（2）个镇土地整治项目第四标段施工合同书》，因此，***与永城规划局签订的施工合同系无效合同。施工合同无效，但工程施工完毕且验收，因此，***要求赣禹公司、永城规划局支付工程款，理由正当，依法应予支持。

永城规划局于2016年9月30日拨付给赣禹公司工程款2327646.96元；而赣禹公司于2016年9月30日之前向***提供借款70万元，约定利息为月息利息为30‰至拨款时止，70万元借款利息应为24700元。扣除借款本金及利息，下剩工程款1602946.96元。2016年11月8日，***借款支付李照平30万元时，尚有工程款在赣禹公司处，故不存在借款，因此该款不应计算利息。至2016年11月8日，尚有拨款1302946.96元。扣除2016年11月11日代付华标公司款80万元，下剩拨款502946.96元。2016年11月26日，永城规划局又拨款给赣禹公司工程款4002061.35元,2017年6月29日拨款1119344元，合计有拨款5624352.31元。因拨款远远大于借款，故不存在借款利息，扣除2016年12月30日的借款20万元，2017年1月25日的借款70万元，2017年5月5日及5月10日向永城市华标水泥有限责任公司的95万元，2017年7月7日代付款306160元，2018年11月6日代付款555000元，2019年12月17日借款10万元，2019年12月18日的借款5万元，2020年7月9日的借款6万元，计款2921161元，下剩拨款2703191.31元。扣除管理费：9094571.52元×2﹪=181891.43元，下欠工程款2521299.88元。因此，赣禹公司应给付***工程款2521299.88元（永城规划局已经拨付部分）。***要求赣禹公司自2018年9月10日工程竣工验收之日起按照同期银行贷款利息计算至2020年8月19日的利息，符合法律规定，但2020年8月20日起应参照当时一年期贷款市场报价利率计算利息至清偿之日止。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》〔法释（2004）14号〕第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，永城规划局尚有工程款1645519.21元未支付，故依法应在其欠付工程款范围内支付***工程款1645519.21元。

赣禹公司辩称，已经多支付***工程款及扣除***借款，支付的工程款已经远远大于业主结算工程款，无相关证据相佐证，依法不予支持。

关于赣禹公司认为常松科向河南中炯建筑劳务有限公司借款问题，因赣禹公司未向本院提交借款依据及收款账户告知书等证据材料，且***不予认可，赣禹公司如有证据，可另案起诉。

关于履约保证金913000元的问题。***借用赣禹资质，向赣禹公司交纳履约保证金，工程结束后，均应如数退回，不存在扣除问题。

关于常松科出具1680万元《借款合同》及《收款账户告知书》。因赣禹公司仅提供《借款合同》及《收款账户告知书》，未向本院提交相关汇款凭证，因此，一审法院不予审理。如赣禹公司有证据证明借款真实合法有效，可另案提起诉讼。

综上所述，***诉称理由部分成立，依法应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》法释（2014）14号第一条、第二十六条第一款之规定，判决：一、江西赣禹工程建设有限公司于本判决生效后十日内给付***工程款2521299.88元及利息，利息以本金2521299.88元为基数，自2018年9月10日工程竣工验收之日起按照同期银行贷款利率计算利息至2020年8月19日，2020年8月20日起参照当时一年期贷款市场报价利率计算利息至清偿之日止；二、永城市自然资源和规划局于本判决生效后十日内在应给付工程款范围内给付***工程款1645519.21元；三、驳回***其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费53800元，保全费5000元，合计58800元，由江西赣禹工程建设有限公司负担26970元，***负担31830元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。赣禹公司提供的证据有：证据1***2021年2月1日的起诉状及（2021）豫1481民初939号民事裁定书一份，***对该证据的真实性无异议、对证明目的有异议，该证据的真实性予以确认。证据2税票11张，***对该证据的真实性无异议、对证明目的有异议，该证据的真实性予以确认。证据3证明、报案材料、立案告知书、受案回执各一份，***对该证据的真实性无异议、对证明目的有异议，该证据的真实性予以确认。4、公司内部请款表（011－009）、项目支付资金流水及入账凭证。***认为系单方制作对该证据的真实性有异议，因未提供转账记录，不予采信。5、分公司协议书、公司营业执照，***未提出异议，该证据的真实性予以确认。***提交的证据有：案外人惠蒲公司转款明细4张，赣禹公司对该证据的真实性无异议，对证明目的有异议，对该证据的真实性予以采信。

二审查明的事实与一审查明的事实基本一致。

本院认为，关于一审认定***系涉案工程实际施工人是否正确的问题。赣禹公司上诉称涉案工程系对外出借资质，涉案工程的实际施工人系常松科，赣禹公司又未与常松科签订书面挂靠协议。常松科系***的女婿，常松科认可其不是实际施工人，仅是帮助岳父***借款、协调有关事项。赣禹公司永城市酂城等（2）个镇土地整治项目施工项目部于2016年8月27日出具证明显示***系涉案工程的实际施工人，且该证明上的印章与涉案工程竣工验收报送材料均是同一枚印章，再结合***与案外人签订的机械、人工、材料等十份协议书、付款凭证，劳动监察机关对***欠付工人工资的处罚收据，故一审认定***系涉案工程的实际施工人并无不当。赣禹公司提供的证据不足证明涉案工程的实际施工人系常松科，该项上诉请求和理由不能成立。

关于赣禹公司的涉案工程结算支付明细表能否作为涉案工程的结算依据的问题。赣禹公司一审中提交情况说明显示该工程结算支付明细表上常松科签字非本人，系赣禹公司的工作人员代签，且常松科对该工程结算支付明细表不认可，一审不予采信并无不当。赣禹公司提供的证据不足证明该结算支付明细表系涉案工程结算手续，赣禹公司主张应以该结算支付明细表作为双方结算依据的理由不能成立。

关于一审法院按照2%扣除管理费用是否正确及应否扣除税款的问题。赣禹公司永城市酂城等（2）个镇土地整治项目施工项目部于2016年8月27日出具证明显示赣禹公司收取2﹪的管理费，赣禹公司未提供证据证明涉案工程应扣除管理费的标准，一审按照总工程款的2﹪扣除管理费并无不当。***作为个人借用资质收取工程款，应依法纳税也是义务，赣禹公司未提起反诉，其主张扣除税费的上诉请求和理由，不予审查，可另行主张。

关于一审法院认定十一笔借款计入工程款应否计算利息的问题。赣禹公司作为资质出借人，认可未对涉案工程进行投资，赣禹公司未将发包方支付的工程款即时支付给借用资质人***，而是让***的女婿常松科向赣禹公司进行借款，出具借条并约定利息和违约金。赣禹公司自收到发包方支付的工程款即日起，赣禹公司与***之间形成互付债务关系，故一审法院认定自赣禹公司应付工程款范围内即日起对借条约定利息和违约金不予支持并无不当。

关于赣禹公司认为常松科向河南中炯建筑劳务有限公司借款问题，赣禹公司未向本院提交借款依据及收款账户告知书等证据材料，且***不予认可，一审认定赣禹公司如有证据可另案起诉并无不当。

关于履约保证金913000元的问题。***对履约保证金并未提起诉讼请求，一审亦未对该履约保证金913000元作出判决，一审法院予以认定不当，予以纠正，双方可另行解决。

关于常松科出具1680万元《借款合同》及《收款账户告知书》的问题。因赣禹公司仅提供《借款合同》及《收款账户告知书》，未提交相关汇款凭证，一审法院不予审理并无不当。如赣禹公司有证据证明借款真实合法有效，可另案提起诉讼。

综上所述，赣禹公司的上诉理由部分成立，予以部分支持；一审判决认定事实清楚，适用法律虽有瑕疵，但判决结果正确，应予维持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

江西赣禹工程建设有限公司预交二审案件受理费53800元，应收取30800元，由江西赣禹工程建设有限公司负担；多预交二审案件受理费23000元。

本判决为终审判决。

审判长　吴　峰

审判员　白中哲

审判员　段智明

二〇二二年二月八日

书记员　杨　茜