某某、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江西省九江市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）赣04民终2054号

上诉人（原审原告）***，男，1959年10月3日出生，汉族，住九江市浔阳区。

诉讼代理人吴新球，江西康润律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）**，男，1977年6月10日出生，汉族，住浙江省乐清市。

被上诉人（原审被告）曹裕林，男，1965年1月28日出生，汉族，住永修县。

诉讼代理人杨军，江西共诚信律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）江西共青城建筑有限责任公司，住所地江西省九江市共青城共青大道南侧2号，统一社会信用代码：91360405736356261N。

法定代表人黄春华，总经理。

被上诉人（原审被告）江西艺邦置业有限公司，住所地九江市武宁县工业园区，统一社会信用代码91360423589203643T。

法定代表人罗照球，总经理。

诉讼代理人余著明，江西开河律师事务所律师。

上诉人***与被上诉人**、曹裕林、江西共青城建筑有限责任公司（以下简称共青建筑公司）、江西艺邦置业有限公司（以下简称艺邦置业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省共青城市人民法院（2019）赣0482民初492号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人***上诉请求:1、撤销原判，改判依法判令被上诉人曹裕林、**连带支付上诉人工程款529800元及按年利率24%计算从2014年9月1日至欠款付清之日止的利息286092元；2、依法判令被上诉人艺邦置业公司、共青建筑公司对上述款项承担连带清偿责任；3、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。主要理由：1、上诉人提起诉讼并未超过诉讼时效，上诉人享有胜诉权。2、上诉人自2014年9月至2019年1月起诉，一直向被上诉人曹裕林和**催要工程款；而两被上诉人一直隐瞒事实，以未与发包方进行验收结算为由拒付工程款，有录音记录、通话口音等作为认定事实的依据。3、原判仅凭艺邦置业公司与曹裕林之间的自认，在未有任何证据证实的情况下，就认定艺邦置业公司已付清工程款。

被上诉人曹裕林答辩称，1、被上诉人不付款的实体原因是上诉人的打桩质量不合格，不仅造成被上诉人材料和人工的大量损失，而且造成延期损失，另外，开发商对于上诉人所完成的工程也不认可，不计费，2、上诉人称其不知道桩基已经检测，完全是自欺欺人，所有搞建筑的人都知道在桩打完之后，如果不进行检测并合格是不可能继续完成主体建设的，上诉人自称知道房屋的主体已经完成，却认为被上诉人有意隐瞒桩基检测是没有任何道理的，3、诉讼时效的问题，法庭可以听上诉人所提交的录音证据，上诉人与被上诉人的第一次通话以及与**的第一次通话，可以证实被上诉人曹裕林和**在接到上诉人的电话时根本不知道他是谁，可见上诉人在此前根本就没有联系过这两个人，另外，上诉人的工人在施工完成后，由于质量不合格，被上诉人扣押了现场的设备，是在上诉人的工人做出承诺之后，被上诉人才将设备让工人带走，可见上诉人在工程出现质量问题后由于害怕承担责任，根本就不面对现实，长时间不与被上诉人一方进行联系，其诉讼时效已确定无疑的失效并且上诉人并不能提供其与被上诉人的通话具体时间，通话内容明显删节，对于其不利的内容强行截断，上诉人在提交所谓文字翻译也是完全不准确的。

被上诉人艺邦置业公司答辩称，1、首先同意被上诉人曹裕林代理人的第2、第3点答辩意见。2、首先关于时效问题，请合议庭注意上诉人在上诉状所说的，上诉人说是在一审庭审时才知晓涉案工程在2014年7月、8月才进行了检测验收，同时还说双方从未进行过涉案工程的验收检测工作，这明显不符合正常的习惯，上诉人作为施工方难道对自己所施工的工程是否合格都不要求相关的发包方进行检测验收吗，这个跨度长达5年之久，而且他在不知道工程是否检测合格的情况下，又怎么可能向发包方要工程款呢，这也不符合正常的习惯，其次，江西艺邦置业有限公司已向承包方曹裕林、**支付清了全部工程款，这在一审时曹裕林、**的代理人已当庭承认，因此，上诉人的第三点上诉理由是不能成立的。

被上诉人**、共青建筑公司未到庭，亦未答辩。

***向原审法院提出诉讼请求：1、依法判令被告曹裕林、**连带支付原告工程款529800元及违约金286092元（从2014年7月1日计算至2018年12月31日），此后的违约金以529800元为基数，按年利率24%计算至欠款付清之日止；2、依法判令被告艺邦置业公司、共青建筑公司对上述款项承担连带清偿责任；3、诉讼费用由被告承担。

原审查明并确认的事实认定如下：被告曹裕林挂靠被告共青建筑公司，以被告共青建筑公司名义与被告艺邦置业公司签订《建设工程施工合同》，承包艺邦置业公司发包的武宁县长水大道北侧艺邦山水城二期商住楼工程，工程合同价款32151762元。合同拟定后，被告曹裕林将山水城14~39#别墅的载体桩工程发包给原告组织施工，为此委托其雇请的工程管理人员被告**与原告签订合同，双方于2013年12月24日签订《载体桩基础工程合同》，约定原告以包清工方式按图纸要求（桩径450mm、最大加载量2400KN、桩身强度等级C30）完成约500根桩基，单桩成孔按1200元/根计算工程款，桩基础检测全部完成后一个月内付清全部款项，逾期付款按日息5‰赔偿损失。合同签订后，原告按约组织施工，但因后期检测桩静载达不到设计要求的240T，经发包方授意降低桩静载标准为200T，但要求在原桩基础上补桩，此后原告按要求完成补桩施工，被告**于2014年8月4日向原告出具载体桩工程量清单，确认原告完成图纸设计桩359根，但因静载达不到设计要求240T更改为200T，补桩91根，另因静载低应变不合格补桩54根。涉案载体桩工程于2014年7月完成验收，主体工程于2014年8月31日完成验收，被告艺邦公司于2017年9月将工程款付清。

本案另一事实争议焦点为：原告诉请是否已过诉讼时效。原告诉称期间多次向被告曹裕林、**催讨，并提供录音光盘一份，证实其事实主张。被告**认为原告当庭提交录音光盘，超过了举证时限，不予质证。被告曹裕林对录音光盘“三性”均提出异议，认为该证据来源不明、录音对象不明、录音时间不明，并且原告自行记载最早时间为2016年10月13日，亦超过了主张权利的诉讼时效。被告共青建筑公司、艺邦置业公司质证意见与被告曹裕林质证意见一致。

原审认为，被告曹裕林挂靠被告共青建筑公司承建被告艺邦置业公司发包的建筑工程，后将该工程载体桩基础工程分包给原告***组织人员施工，现该工程已经通过主体验收，被告曹裕林作为总体工程的实际施工人应按合同约定向原告支付载体桩基础工程的工程价款，被告共青建筑公司作为被挂靠单位，违规出借建筑资质，应对欠付工程款共同承担付款责任。被告**代理被告曹裕林与原告签订分包合同系履行职务，且该事实原告签订合同的时候已知晓，故原告诉请要求被告**承担付款责任，无事实及法律依据，不予支持。被告艺邦置业公司作为发包方已向实际施工人被告曹裕林付清工程款，依据法律规定，发包人仅在欠付工程款范围内承担责任，故原告诉请要求被告艺邦置业公司承担连带付款责任，不予支持。

根据原、被告双方合同约定，按1200元/根计算工程价款，现依据被告**出具的工程量清单，可确认原告完成的载体桩共计504根，但原工程设计仅359根，另补桩145根系载体桩未达设计要求而补桩，而且根据原、被告合同约定，可以确认原告以包工方式承揽工程，材料是由被告方提供，补桩所产生的材料损失、人工损失应由原告***、被告曹裕林通过补充协议处理，或通过仲裁、诉讼程序主张权利，现涉案工程已经于2014年8月31日完成了主体验收，原告未能提供证据证实其在工程验收后二年内向被告曹裕林、共青建筑公司主张了权利，亦未提供有效证据证实被告曹裕林、共青建筑公司在诉讼时效期间届满后同意承担付款责任，故被告曹裕林、**、共青建筑公司、艺邦置业公司均提出诉讼时效抗辩，本院予以采纳。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、第一百九十二条、《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第三条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：驳回原告***的诉讼请求。案件受理费11959元，减半收取计5979.5元，由原告***负担。

二审审理中，上诉人提交一组录音资料，来源于上诉人138××××9768的手机录音，显示时间分别为2015年11月17日、2015年11月17日和2015年11月20日；通话对象为曹裕林，手机号码为133××××2999。证明上诉人在2015年11月期间向被上诉人曹裕林催要工程款。一份电话清单，时间为2019年1月10日上诉人准备起诉之前再次打电话给被上诉人曹裕林。证明上诉人在起诉之前仍向被上诉人曹裕林催款。申请了一位证人出庭作证。该证人是涉案工程提供劳务的工人。证实期间与上诉人一起多次向曹裕林和艺邦置业公司催讨过工程款。

被上诉人曹裕林和艺邦置业公司质证认为，作为代理人在接受当事人委托后才知道曹裕林的手机号码是133××××2999，但无法证明该录音资料的真实性以及时间和录音的完整性，故应提供通话清单上确认的通话时间及长度。对电话清单质证意见为，该证据应在一审中提供而未提供；被上诉人曹裕林在2019年1月10日的通话中明确表示不可能付款给上诉人，因为上诉人打桩不合格，造成被上诉人巨大亏损，上诉人当时有承诺的；被上诉人曹裕林另外说明了只有被上诉人**和上诉人之间才能算账，而被上诉人**处有详细的账目，故拒绝了上诉人的要求。对证人出庭作证的内容，被上诉人曹裕林和艺邦置业公司认为不符合证据规则的相关规定而不予质证。

二审查明的其他事实与一审法院查明的一致。

本院认为，根据上诉人二审补充提交的2019年1月10日的录音资料并当庭出示手机界面显示的通话时间记录和证人出庭证言，结合一审中提交的一组通话录音资料。证实上诉人在2015年11月17日；2016年10月13日、11月18日、12月20日；2017年1月16日、1月23日、6月29日、8月26日、10月11日、11月20日、12月29日；2018年1月29日、4月19日及2019年1月10日与被上诉人曹裕林，手机号码为133××××2999有电话沟通，故双方一直存在联系。再根据常理推定，不存在欠付工程款不进行讨要的道理。故一审依据诉讼时效问题驳回上诉人的诉讼请求不符合客观事实和常理。根据艺邦置业公司2014年3月2日向共青建筑公司出具的《设计变更》中明确了系因地质情况变化较大导致设计变更，并要求共青建筑公司接到变更后根据新图纸进行施工。而被上诉人**在2014年8月4日的《武宁艺邦山水城14#、15#、16#、17#、18#、21#、22#、23#、25#、26#、27#、36#、37#、38#、39#楼共计15栋载体桩工程量清单》中载明：图纸设计桩数：359根；因静载达不到设计要求240T更改为200T补桩数：91根；因静载低应变不合格补桩：54根。**在签名上方书写为：“以上工程量属实”字样。故根据合同约定，按1200元/根计算工程价款，现依据被上诉人**出具的工程量清单，可确认上诉人完成的载体桩共计504根，故应支付的工程款共计为604800元。除去上诉人认可的已支付的75000元工程款，因四被上诉人在仅有陈述认为涉案工程存在质量问题，但并未举证证实的情况下，由被上诉人曹裕林和共青建筑公司共同向上诉人***支付尚欠工程款529800元，被上诉人艺邦置业公司在欠付工程款范围内承担责任。因被上诉人曹裕林与被上诉人**均认可被上诉人**系曹裕林聘请的管理人员，故其与上诉人签订合同的行为系履行职务行为，因此，被上诉人**在本案中不应承担责任。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：

一、撤销江西省共青城市人民法院（2019）赣0482民初492号民事判决；

二、判令被上诉人曹裕林和被上诉人江西共青城建筑有限责任公司共同于本判决生效之日起十日内向上诉人***支付尚欠工程款人民币529800元，并以529800元为基数按年利率24%支付自2014年8月4日至付清欠款之日止的违约金；

三、被上诉人江西艺邦置业有限公司对上述欠款在所欠付的工程款范围承担责任；

四、驳回上诉人***其他上诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费5979.5元，二审案件受理费11959元；共计17938.5元。由被上诉人曹裕林和江西共青城建筑有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　罗柳军

审判员　　单伶俐

审判员　　张洪清

二〇一九年八月二十三日

书记员　　陈　昕