江西际洲建设工程集团有限公司、准格尔旗程德实业有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河北省石家庄市中级人民法院

民事案件判决书

（2020）冀01民终11973号

上诉人江西际洲工程建设集团有限公司（以下简称际洲公司）与被上诉人准格尔旗程德实业有限责任公司（以下简称准格尔公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省井陉县人民法院（2020）冀0121民初683号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人际洲公司的委托诉讼代理人刘荣泉、郑磊，被上诉人准格尔公司的委托诉讼代理人王杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

际洲公司上诉请求：一、请求撤销井陉县人民法院（2020）冀0121民初683号民事判决书中的第一项；二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决适用法律明显错误，导致判决结果明显不公。2016年，上诉人际洲公司依法中标承包了石家庄市南绕城高速公路项目NRC-10标段。2018年9月，上诉人将部分路基土石方工程分包给被上诉人准格尔公司（经法院查明无相应施工资质）并签订了《路基土石方工程施工承包合同》，双方约定该工程采取固定单价方式计价，工程进度款按月结算，乙方（被上诉人）在每次结算前应填报已完工程量清单，甲方（上诉人）组织人员审核工程量，按月完工工程量的80%计付（包括农民工工资保证金/安全文明施工费及相关条款中的违约金和罚款等），余款在工程全部完工并验收合格后进行支付。2019年3月，双方又签订了第二份合同，将按月完工工程量的80%计付（包括农民工工资保证金、安全文明施工费及相关条款中的违约金和罚款等）提高为85%,其他内容相同。合同签订后，上诉人进行施工，双方按工程量分月结算，形成了17张单据，结算总额为899.45万元，期间支付了520.78万元，尚欠389.17万元。在施工尚未完全结束时，被上诉人于2019年10月21日突然撤离施工，根本未进行工程移交，上诉人无奈，另请第三方施工，并已支付第三人工程款3.52万元，现工程仍在施工。在一审诉讼期间，上诉人向法院提交了该项目监理公司及工程建设方（发包方）的证明各一份，证明了“该项目仍在施工，尚未完工及未竣工验收”的事实。根据以上事实。法院应认定：上诉人与被上诉人所签订的《路基土石方工程施工合同》是一个无效合同，且其承包的工程项目至今未竣工验收。因此，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称施工合同司法解释）第二条、第三条及第十条的规定，建设工程质量合格是无效施工合同支付工程款的前提条件。在工程未经验收，不能证明是否合格或已完成的工程质量经验收质量不合格的，法院对承包人要求支付工程款的请求是不能支持的。遗憾的是：一审法院虽适用合同法第52条及施工合同司法解释第一条第一项，即认定该承包合同无效，但却规避而不适用施工合同司法解释第二条、第三条及第十条等规定，反而适用与本案毫无关联的合同法第98条的规定，从而将无效合同中不可能适用的工程进度款支付条款，认作为结算和清理条款，从而想当然地认为：本案合同权利与义务的终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。一审法院对建设工程施工合同纠纷，应首先适用特殊性法律规定即建设工程未经验收或验收质量不合格，对承包人要求支付工程款的请求不予支持的该强制性法律规定于不顾，将本案无效施工合同当作合同法第98条的“合同权利与义务终止”的情形，而予以适用所谓的结算和清理条款，于是按工程进度款支付的约定，而判决上诉人立即支付工程款，从而达到偏袒被上诉人的目的。一般法律人都知道：合同法第98条所规定的“合同权利与义务终止”与无效合同是根本不同性质的法律关系，前者是指双方因债务清偿、抵消、免除、混同、被撤销、解除等原因致使合同关系消灭的情形，因这些原因导致债权债务关系消灭，相关条款不再执行，但合同中约定的如何结算与清理的条款，仍应作为解决遗留问题的依据予以适用。而上诉人与被上诉人是建设施工合同纠纷，本案纠纷根本不存在着上述合同权利与义务终止的情形，是一个无效施工合同中的工程款何时支付的问题，合同无效与合同权利义务的终止（包括合同解除）是性质根本不同的两个法律关系，很显然不能划等号，一审法院以合同法第98条的规定，认定本案虽合同无效。但双方约定的结算与终止条款仍然有效从而依约定作出上诉人必须立即支付拖欠的工程款，明显是错误的判决。一审法院如此判决，将完全否定最高人民法院出台的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》所规定的初衷，动摇了立法宗旨。因此，最高法院作出这一司法解释，对合同无效，但支付工程款的前提必须是施工质量合格的工程。很显然，一审法院如此适用法律，将不论施工质量是否合格，只要合同中约定了工程款支付条款（实际上所有施工合同都有工程款支付的约定）,法院就以该条款有约定，而不管合同是否有效，施工质量是否合格，就可判决发包方向承包方立即支付工程款，如此判决成立，等于最高法院的这一司法解释将变成一张废纸。退一步来讲，即使按照一审法院如此认定，本案无效合同可以适用“权利与义务终止，不影响合同中所约定的结算和清理条款的效力”，那么，上诉人认为：双方在承包合同中所约定的按月完工工程量的80%支付工程款，也只是一个一般性的进度款支付条款而也不是施工合同中的对工程款最终结算的条款，更不是清理条款，一审法院如此认定也是错误的。二、一审法院判决所认定的事实不清，导致判决错误。1、上已所述，一审法院明知双方签订的合同中所约定的按月完工量的80%支付进度款，不是工程款最终结算条款，更不是清理条款，但却不顾事实将一般性条款，认定为结算和清理条款，很显然属事实认定错误。2、根据双方合同第九条第（二）项的约定，进度款按月完工量的80%支付，应包括农民工工资保证金、安全文明施工费用及违约金等，而法院在开庭审理中，根本没有对此问题进行审理与查明，同时也未向当事人释明，并限期当事人提交相关证据，而在判决中直接以上诉人没有证据为由，驳回了一方的抗辩意见，一审法院对此未能审理与查明，应属事实认定不清。3、一审法院，在纠纷所涉项目工程，在未查明被上诉人施工的工程质量是否合格，即没有经验收也未对该工程质量进行司法鉴定，就作出工程款支付的判决，更应属于事实没有查清的判决。综上，上诉人认为：一审法院认定事实不清、特别是适用法律明显错误，从而导致判决明显错误与不公，如此明显错误适用法律的判决，若二审法院不能纠正，这样的判决书公布于众，不但会让社会大众难以信服，而且其反面影响之大，将不到可估量。为此，恳请上级法院纠正这一明显错误的判决，还法律一个公正。

准格尔公司答辩称，根据一审庭审查明的事实，本案双方对于欠款的事实、金额和履行义务主体没有异议。被答辩人上诉主要的理由是双方合同无效，不应按照合同约定的80%和85%来支付工程款，但根据我国现有法律规定，原审参考合同的约定，按比例判决上诉人支付被上诉人工程款合情合理没有违法。另外，据答辩人所知涉案的石家庄南绕城高速公路已于2020年11月16日全线通车，足以说明涉案的工程已经全部竣工验收。那么即使合同无效，依照我国目前的法律规定和司法解释，只要施工质量没有问题，那么施工方有权要求支付全部的工程款项。所以，基于上述事实，原审判决合理合法，依法应予维持。

准格尔公司向一审法院起诉请求：1、依法判令被告支付原告工程欠款人民币3891740.33元；2、被告支付原告按照中国人民银行贷款基准利率计算的逾期付款利息（从2019年10月21日起至全部款项执行完毕止）；3、被告承担全部诉讼费用。

一审法院认定事实：2018年9月1日，原告准格尔公司（承包人、乙方）与被告际洲公司（发包人、甲方）签订《路基土石方工程施工承包合同》。合同约定，因甲方承建的石家庄市南绕城高速公路项目工程第10合同段的施工需要，决定将该项工程内的路基土石方施工任务交于乙方完成。工程名称：石家庄市南绕城高速公路项目NRC-10标段，工程内容：路基土石方工程，承包方式：固定综合单价承包，分项单价如下：挖土方固定综合单价为5.5元/m³；填方固定综合单价10.5元/m³；挖石方固定综合单价15元/m³；筛台背回填碎石固定综合单价15元/m³；翻斗车拉运综合单价70元/车；甲方机械零用单价：300挖机260元/小时，20装载机150元/时……第八条双方职责（一）甲方：……5.及时组织有关人员对工程进行验收……（二）乙方……8.上道工序完成后，未经甲方质检人员或监理同意，不得进入下道工序施工……第九条工程价款的支付与结算……（二）本工程实行按月结算，乙方在每次结算前应填报已完合格工程数量清单，甲方组织有关人员按实际完成情况进行审核确认，按照结算程序计量支付。支付比例为当月已完合格工程价款的85%（农民工工资保证金、安全文明施工费用及相关条款中的违约金和罚款等按相应条款进行支付和扣除），剩余款项待段该项工程全部完工并验收合格后再进行支付。 2019年3月20日，原告准格尔公司（承包人、乙方）与被告际洲公司（发包人、甲方）就上述工程签订第二份《路基土石方工程施工承包合同》。合同约定，因甲方承建的石家庄市南绕城高速公路项目工程第10合同段的施工需要，决定将该项工程内的路基土石方施工任务交于乙方完成。工程名称：石家庄市南绕城高速公路项目NRC-10标段，工程内容：路基土石方工程，开工日期2019年3月20日，竣工日期2019年10月20日，合同工期总日历天数210天。承包方式：固定综合单价承包，分项单价如下：挖土方固定综合单价为7.5元/m³；填方固定综合单价10.5元/m³；挖石方固定综合单价37.5元/m³；翻斗车拉运综合单价3.5元/方；二氧化碳致裂爆破单价45元/m³；乙方机械零用单价：380挖机400元/小时……第八条双方职责（一）甲方：……5.及时组织有关人员对工程进行验收……（二）乙方：……8.上道工序完成后，未经甲方质检人员或监理同意，不得进入下道工序施工……第九条工程价款的支付与结算……（二）本工程实行按月结算，乙方在每次结算前应填报已完合格工程数量清单，甲方组织有关人员按实际完成情况进行审核确认，按照结算程序计量支付。支付比例为当月已完合格工程价款的80%（农民工工资保证金、安全文明施工费用及相关条款中的违约金和罚款等按相应条款进行支付和扣除），剩余款项待段该项工程全部完工并验收合格后再进行支付。 被告际洲公司对上述两份施工承包合同质证称，对合同的真实性无异议，第一份合同是固定单价，之后根据变化又签订第二份合同，主要对单价进行调整，但是之前已经做的还是按照第一份合同的单价计算，之后的按第二份合同签订的单价计算；根据合同规定，双方所做的工程按月结算，第一份合同按照已完工程量的85%结算，第二份合同按照已完工程量的80%结算，剩余款项待该工程全部完工并验收合格后进行支付，其中80%款项的支付还包含要扣除的款项，是指农民工工资保证金和安全文明施工费用等。 合同签订后，原告依约进行了相关施工。原告为证明其已施工工程全部工程量，向法院提交工程（机械）费用结算单17张，结算单载明“2018年9月30日，桥涵工程材料费结算余额5735元；2018年10月7日，桥涵工程柴油费结算余额12433元；2018年10月31日，桥涵工程柴油费结算余额24950元；2018年12月18日，桥涵工程柴油费结算余额63632.27元；2019年1月6日，桥涵工程柴油费结算余额23958.64元；2019年1月8日，桥涵工程机械租赁费结算余额16000元；2019年1月8日，桥涵工程机械租赁费结算余额16000元；2019年1月22日，桥涵工程机械租赁费结算余额53400元；2019年1月26日，路基工程劳务费结算余额3314703元；2019年4月4日，桥涵工程材料费（2019.3.23-2019.3.31期间使用柴油1874.7升）结算余额8999元；2019年5月4日，桥涵工程材料费（2019.4.2-2019.4.21期间使用柴油3647.47升，2019.4.24-2019.5.1期间使用柴油1922.47升）结算余额27120元；2019年6月18日，桥涵工程材料费（2019.5.2-2019.5.14期间使用柴油3598.01升，2019.5.17-2019.6.11期间使用柴油5244.91升）结算余额45264元；2019年8月13日桥涵工程材料费（2019.6.14-7.31期间使用的柴油，12139.81升）结算余额63127元；2019年9月27日，桥涵工程材料费（2019.8.1-2019.9.15使用柴油11754.46升）结算余额61123元；2019年10月17日，桥涵工程材料费（2019.9.24-2019.10.13期间使用柴油2894.72升）结算余额15052.54元；2019年10月22日，路基工程挖土方、填方、机械费等结算余额5007548.9元；2019年10月22日，路基工程材料费及桥涵工程材料费结算余额235539.98元”。桥涵工程及路基工程的机械租赁费、柴油费、材料费、劳务费等各项费用合计结算金额8994586.33元，结算单底部均有会签部门现场负责人、项目经理、开具人（工程部核算员）的签字。被告际洲公司质证称对结算单的真实性、合法性无异议，但需说明的是其项目部对每一个承包人每经过一个阶段都要有一个结算单，原告提供的结算单是每个阶段的结算单，不是最终工程竣工以后的结算依据。 庭审中，被告际洲公司称其已向原告付款（包括直接付和代付）5201004元，并提供了借款单、银行转账凭证等。原告质证对借款单、银行转账凭证无异议，根据其财务审核，被告共计向原告支付工程款5207886元，其中直接支付工程款项4137120元，代付柴油款项1070766元，但在结算中（结算清单编号：2018-128,2018-154）被告分两次扣除了原告55040元，这两笔款项在支付的时候已经支付给原告，所以被告实际支付给原告的款项为5207886-55040=5152846元，但被告认为这两笔款应予扣除，且在结算清单中进行了相应核减，否则原告已完工程总额为8994586.33+55040=9049626.33元。 原告称其于2019年10月21日将工程移交撤场，撤场时没有对其完成的路基工程进行验收，现在没有通知原告验收，原告也未接到有任何质量问题的异议。被告称撤场时间好像是11月份，对工程已移交有异议，因为按照合同约定原告的施工义务没有完成，擅自撤场，被告请其他工程队接手完成原告扫尾的项目，为此已支付35040元，该款项属于原告履行的义务，应从原告款项中扣除；该工程没有验收，原告做的路基工程现还在进行施工，大概做了工程的90%，预计今年农历十二月底能交工，也没有验收。 被告为证明原告未完成项目工作，由其他工程队接手剩余工作，被告支付工程款35040元，向法院提交工程（劳务）费用结算单四张。结算单载明“2020年1月6日，结算单位：朱雨红，桥涵工程机械费结算余额17880元（从准格尔旗程德实业土方队中扣除）；2020年1月9日，结算单位：王军，桥涵工程机械费爬山虎清理右线边沟4天2000元（扣除张文斌）；2020年1月18日，结算单位：齐红彦，桥涵工程机械费结算余额13200元（从准格尔旗程德实业土方队中扣除）；2020年6月1日，结算单位：王兰昌，桥涵工程机械费180平地机结算金额1960元（扣张文斌）”。原告质证称对该四张结算单不予认可，与本案没有直接关联，没有原告代表的签字确认，不能证明施工项目为原告承包工程，即使该款项为真实发生，但其并不包含在原告请求支付的全部已完工程款金额内，故要求扣除原告工程款没有事实和法律依据。 另，原告向法院提交照片两张，用以证明案涉工程进展情况已经完成路面沥青铺设，而原告方承包的工程是路基土石方，是沥青铺设的前置程序，故原告已将涉案工程交付被告接收并符合质量标准。被告质证称对照片的三性均有异议，原告所承包的是路基工程，不是桥面工程，原告提供的照片地点不能证明原告施工路段的实际状况，路面沥青工程不属于被告承包施工的范围，被告施工的路基和桥工程还没有竣工。 被告际洲公司向法院提交石家庄市南绕城高速公路筹建处及河北省公路工程技术咨询有限公司石家庄市南绕城高速公路项目施工监理出具的《证明》各一份，证明内容为“江西际洲建设工程集团有限公司于2015年5月23日与石家庄市南绕城高速公路筹建处签订并履行的石家庄市南绕城高速公路项目路基及桥涵构造物工程（NRC-10标段）项目，至今尚未完工，未进行竣工验收”。原告质证称该《证明》说的是整个快速路工程尚未竣工验收，不在本案原、被告双方签订合同约定的工程范围之内，被告以此抗辩不支付工程款没有事实依据。 庭审中，被告际洲公司称原告至今未提供其持有合法资质来承建这一项目，很可能造成双方签订的合同为无效合同，因此不适用合同约定的进度款支付比例来支付款项。原告称涉案合同是双方当事人在自愿平等的条件下签订的，被告在签订合同之前和之时，对于原告有无相应工程施工资质的状况都是明确知情的，可双方并未因资质问题而拒不签署协议和履行合同义务，故即使追究缔约过失责任，也是双方来共同承担，更不能因此拒不支付工程款项。

一审法院认为，被告际洲公司将其承建的石家庄南绕城高速公路项目工程第10合同段内的路基土石方施工任务交于原告完成，双方均无异议，法院予以确认。原告准格尔公司不具备施工资质，其与被告际洲公司签订的两份《路基土石方工程施工承包合同》是无效合同，但根据《中华人民共和国合同法》第九十八条的规定，合同权利义务终止，不影响合同中结算条款的效力。本案中，原、被告双方所签两份合同均明确约定案涉工程实行按月结算，准格尔公司在每次结算前填报已完合格工程数量清单，际洲公司组织有关人员按实际完成情况进行审核确认，按照结算程序计量支付，2019年3月20日前支付比例为当月已完合格工程价款的85%，2019年3月20日后支付比例为当月已完合格工程价款的80%，剩余款项待该项工程全部完工并验收合格后再进行支付。庭审中，原、被告均认可案涉工程现未进行验收，故原告要求被告给付其剩余全部工程款项的诉讼请求，无合同及法律依据，法院依法认定被告应按合同约定的比例进行支付。原告提交的《工程（材料）费用结算单》载明2019年3月20日前案涉工程结算金额合计3530811.91元，2019年3月20日后案涉工程结算金额合计5463774.42元，被告际洲公司对结算单的真实性、合法性无异议，故被告际洲公司应按合同约定支付比例给付原告工程款3530811.9元×85%+5463774.42元×80%=7372209.651元。被告称其已支付原告5201004元，原告称被告共支付5207886元，故法院认定被告已支付金额为5207886元，被告仍需支付原告工程款7372209.651-5207886元=2164323.651元。原告称2018-128及2018-154结算单中的扣款共25040元+30000元=55040元已支付原告，但从结算单来看，这两笔款项为扣款，原告亦未提交其他证据证实被告支付其款项中包含该55040元，故原告关于被告实际付款金额为5207886元-55040元=5152846元的意见，法院不予采纳。被告称其请其他工程队接手完成原告扫尾的项目，为此已支付款项35040元应从原告款项中扣除，但原告不予认可，且被告所提交的结算单无原告签字确认，无法证明其他施工队所施工项目为原告承包工程，故被告该意见，法院不予采纳。被告称支付80%的款项还应包含要扣除的款项（农民工工资保证金和安全文明施工费用等），但被告未明确其主张应扣除款项的具体金额，亦未提交相关证据，故法院不予认定。被告际洲公司未按合同约定结算条款向原告支付工程款，现原告要求被告按照中国人民银行同期贷款基准利率给付工程款利息，法院予以支持，但因原、被告双方最后所签结算单时间为2019年10月22日，故利息起算时间应以2019年10月23日开始计算为宜。现中国人民银行同期同类贷款基准利率这一标准已取消，故应按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。原告预交案件受理费37934元，因其在法庭调查终结前减少诉讼请求数额，案件受理费按减少后的诉讼请求数额计算，予以退还400元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第九十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、自本判决生效之日起十日内，被告江西际洲建设工程集团有限公司支付原告准格尔旗程德实业有限责任公司工程款人民币2164323.651元及利息（以2164323.651元本金为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年10月23日起计算至全部清偿之日止）；二、驳回原告准格尔旗程德实业有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费37534元，由原告准格尔旗程德实业有限责任公司负担16388元，被告江西际洲建设工程集团有限公司负担21146元。

本院认为，上诉人际洲公司将其承建的石家庄南绕城高速公路项目工程第10合同段内的路基土石方施工任务交于被上诉人准格尔公司完成，双方对此均无异议。准格尔公司不具备施工资质，原审认定其与际洲公司签订的两份《路基土石方工程施工承包合同》是无效合同，于法有据。本案中，诉争双方所签两份合同均明确约定案涉工程实行按月结算，准格尔公司在每次结算前填报已完合格工程数量清单，际洲公司组织有关人员按实际完成情况进行审核确认，按照结算程序计量支付，现准格尔公司要求际洲公司按照合同约定向其支付已完合格工程价款，提交了《工程（材料）费用结算单》佐证，际洲公司抗辩称因双方签订的施工合同无效，在石家庄南绕城高速公路项目工程未经竣工验收前，其不应向准格尔公司支付上述工程款。本院认为，现虽无证据证实石家庄南绕城高速公路项目工程整体进行了竣工验收，但根据准格尔公司提供的证据可以证实该项目工程已于2020年11月16日试通车，根据双方签订的施工合同约定“上道工序完成后，未经甲方质监人员或监理同意，不得进入下道工序施工”，考虑准格尔公司施工的工程内容为“路基土石方工程”，该项目工程的后续工程已经进行了施工，且际洲公司未能提供有效证据证实准格尔公司施工工程存在质量问题，故际洲公司应按合同约定向准格尔公司支付工程进度款项，原判于法不悖，且不失公平，应予维持。 综上所述，江西际洲工程建设集团有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

本院二审期间，上诉人际洲公司提交证据即河北省公路工程技术咨询有限公司石家庄市南绕城高速公路项目施工监理出具的《证明》，证明被上诉人所施工的工程存在质量问题，桥台台背发生沉降须重新回填夯实且注浆处理，整体路基工程也还有未完工的工序，未进行竣工验收。被上诉人准格尔公司的质证意见：对于该份《证明》不予认可，理由如下：1.该份《证明》缺乏必要或者其他依据来证实存在证明当中阐述的问题；2.对于工程施工是否存在质量问题，应当经过专业的第三方鉴定机构来进行鉴定，而非由出具证明的所谓施工监理单位单方证明；3.从我方与上诉方签订合同至今从未收到过所施工土石方工程存在质量的任何异议。因此对于该份证明的真实性、合理性、关联性都不予认可。被上诉人准格尔公司提交证据即网页资料（2020年11月16日石家庄市交通运输局官网上的公告），证明2020年11月16日石家庄市南绕城高速公路全线并网开通运营。上诉人际洲公司的质证意见：对该证据真实性无异议，关联性和证明对象有异议，网络公布新闻，只说明了工程试通车，网络宣传报道不能证明该工程是经过验收合格交付使用，是否质量合格要经过有关部门的鉴定以后，就是我们讲验收以后才能够证明，交通设施的完工验收和合格验收是有规定的，设施完工以后允许试通车，通车一年以后才能够证实验收合格，以后才叫正式的交付使用。所以这份所谓新闻报道上的试通车不能证明该工程已经验收合格了。原审查明的其他情况属实。

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费37534元，由上诉人江西际洲工程建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。

审判长　　褚玉华 审判员　　杨根山 审判员　　李　伟

书记员　　崔娇娇