***、**等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）宁02民终101号 上诉人（原审原告）：***，男，1963年6月29日出生。 上诉人（原审原告）：**，男，1991年1月11日出生。 委托诉讼代理人：***，男，1963年6月29日出生。 二上诉人共同委托诉讼代理人：**，上海中夏（银川）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：江西省朝晖城市建设工程有限公司。 法定代表人：***，江西省朝晖城市建设工程有限公司总经理。 委托诉讼代理人：***，系宁夏朔方律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：宁***市政产业投资建设（集团）有限公司。 法定代表人：***，宁***市政产业投资建设（集团）有限公司董事长。 委托诉讼代理人：***，系宁夏众和众律师事务所律师。 原审第三人：***，男，1985年9月10日出生。 上诉人***、**因与被上诉人江西省朝晖城市建设工程有限公司、宁***市政产业投资建设（集团）有限公司、第三人***建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区平罗县人民法院（2022）宁0221民初3072号民事判决，向本院提起上诉，本院于2023年1月31日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人***、及其委托诉讼代理人**、上诉人**的委托代理人***、**、被上诉人江西省朝晖城市建设工程有限公司委托诉讼代理人***、被上诉人宁***市政产业投资建设（集团）有限公司委托诉讼代理人***到庭参加诉讼，原审第三人***经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 ***、**的上诉请求：l．撤销一审判决，依法改判支持***、**的诉讼请求或发回原审法院继续审理本案；2．本案一审、二审案件受理费由江西省朝晖城市建设工程有限公司、宁***市政产业投资建设（集团）有限公司负担。事实及理由：一、一审法院认定因***、**未与江西省朝晖城市建设工程有限公司签订挂靠协议，且江西省朝晖城市建设工程有限公司不认可挂靠的事实，同时***、**提交的证据不能证实***、**系实际施工人的事实，系事实认定错误。本案综合***、**提交的证据能够证实***、**是案涉工程的实际施工人。依据最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》相关规定：“实际施工人”是指无效建设工程施工合同的承包人，即违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人（挂靠施工人）；建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。据此可知认定实际施工人主体身份的实质标准并不是以签订书面的协议或得到承包人、转包人的认可进行界定，而是以是否对工程施工进行了实质性的投入，包括建设工程物化过程中缺一不可的三要素，即“人（劳动力）”、“物（建材、设备）”、“财（施工费用）”，只有完全投入上述三要素并最终完成施工工作的人才能作为实际施工人。本案***、**提供的证据能够综合证实：1．案涉工程投标等前期环节系由***、**实际参与实施。案涉工程先期由***、**通过***联系江西省朝晖城市建设工程有限公司，江西省朝晖城市建设工程有限公司向***、**提供了企业资质等投标所需资料，后***、**负责就案涉工程项目进行洽谈，并安排人员领取招投标资料、制作投标资料及去现场投标。中标后，***、**又以江西省朝晖城市建设工程有限公司委托代理人的名义代表江西省朝晖城市建设工程有限公司与宁***市政产业投资建设（集团）有限公司签订了建设工程施工合同，并且该合同内容中也显示发包人指定的接收人也为**。因案涉工程项目是国家投资的市政工程，相关招投标机制完善，所以***、**按照相关规定及江西省朝晖城市建设工程有限公司要求，将案涉工程项目投标保证金交至江西省朝晖城市建设工程有限公司，后由江西省朝晖城市建设工程有限公司将投标保证金交至招标代理公司、宁***市政产业投资建设（集团）有限公司处。2．案涉工程施工人员、材料设备、农民工工资保证金、施工资料均由**实际组织、购买、缴纳、持有。（1）案涉工程在施工过程，现场的施工负责人***、技术负责人***、钢筋工负责人***、木工负责人长某某均由***、**聘请并支付了工资报酬。（2）案涉工程在施工过程中所需要的钢材、建筑材料由***、**联系某商贸有限公司购买并已支付了钢材款；所需要的商砼由***、**联系某建材有限责任公司购买并已支付了部分商砼款，部分商砼联系了某砼业有限公司，由某砼业有限公司提供；工程需要砂矿石的推挖由***、**联系案外人***提供了机械进行了推挖。（3）***、**提交的第八组、第二十六组证据证实***、**在案涉工程施工过程中向劳动行政保障部门缴纳了农民工工资保证金。并且案涉工程施工过程中农民工工资发放产生纠纷后，也是由***、**到劳动行政保障部门协商予以处理。案涉项目工伤保险延期事宜及缴纳的延期费用也均是由***、**进行办理和交费。（4）因案涉工程项目施工产生的建设工程施工合同、施工日志、工程结算对账单、往来款询证函、质量监督册、竣工备案册、施工进度报表等资料均由***、**持有。3．案涉工程交工、竣工验收的现场均由***、**参加，工程施工、竣工的相关资料均由***、**聘请人员完成。案涉工程在施工、交工、竣工验收的现场均由***、**亲自参加，并在相关资料上签字。交工、竣工备案验收的相关资料均是由***、**聘请的**制作完成，并支付了相应的资料费。同时结合证人***（监理公司人员）的**，案涉工程施工全过程中现场均是由***、**管理，现场施工人员的也是由***、**组织，工资也由***、**发放，而且现场施工出现问题时也均是由***、**与监理公司对接协调处理。4．案涉工程的工程款的结算及催要均由***、**参与完成。案涉工程竣工验收后，在工程款的结算定案表中有***、**签字认可，后续工程的催要和支付申请上也是由***、**签字办理的。并且宁***市政产业投资建设（集团）有限公司出具的证据中也能证实案涉工程进度款批复财务结算单中均有***、**的签字，并且结合付款的先后顺序，在**与宁***市政产业投资建设（集团）有限公司进度款批复财务结算单中签字后宁***市政产业投资建设（集团）有限公司才会向江西省朝晖城市建设工程有限公司进行款项的支付。5．本案江西省朝晖城市建设工程有限公司在初次庭审时自称案涉工程是由其投入人力、物力、财力予以施工，但在后续的庭审中又**案涉工程系***挂靠江西省朝晖城市建设工程有限公司进行实际施工。虽然法院对***进行问询，***也自认其是案涉工程的实际施工人，然而***在多次庭审中均未到庭参加诉讼，***的该行为与常理相悖。综上，综合***、**提供的证据足以证实案涉工程前期招标洽谈施工过程中的人员组织、设备采购、工资发放等均是由***、**实际投入人力、物力、财力予以实际施工，因此***、**系案涉工程的实际施工人有足够证据及事实予以证实。故***、**作为案涉工程的实际施工人，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》相关规定，***、**有权向江西省朝晖城市建设工程有限公司、宁***市政产业投资建设（集团）有限公司主张案涉工程的工程款。二、一审法院认定***、**无权要求江***公司支付工程款及利息并要求宁***市政产业投资建设（集团）有限公司承担连带付款责任，系判决结果错误。1．江西省朝晖城市建设工程有限公司应向***、**支付案涉工程款及利息。（1）依据监理公司人员***的**以及***、**提交的证据证实：案涉工程的全部施工内容由***、**实际投入人、财、物进行施工，江西省朝晖城市建设工程有限公司在案涉工程中只是收取项目施工管理费，不承担任何项目施工所带来的风险。江西省朝晖城市建设工程有限公司不承担任何技术、质量、经济法律责任。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”综上，***、**已按照协议约定完成了案涉工程的建设，根据合同相对性原则，江西省朝晖城市建设工程有限公司应当支付对应的工程款。（2）虽然挂靠施工不符合法律规定，但并没有免除被挂靠人的付款义务，对于实际完成施工的工程价款，***、**仍然能依照挂靠关系向江西省朝晖城市建设工程有限公司主张。依据《中华人民共和国民法典》第一百五十七条规定：“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。”具体到本案，江西省朝晖城市建设工程有限公司因***、**的建设行为从发******市政产业投资建设（集团）有限公司获得了案涉工程的工程款，即获得了财产，因此江西省朝晖城市建设工程有限公司应当向***、**支付因此获得的工程款。（3）依据《中华人民共和国民法典》第七百九十三条规定“建设工程施工合同无效，但是建设工程经竣工验收合格，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”据此可知因挂靠关系所签订的建设工程施工合同无效，但工程已经竣工验收合格的，仍然在实际施工人（挂靠人）、发包人与被挂靠人之间存在着参照合同约定支付工程款的债权债务关系，实际施工人有权根据上述法律规定，向被挂靠人主张工程款。本案案涉工程经***、**施工完毕并投入使用，且已经竣工验收合格备案，故江西省朝晖城市建设工程有限公司应当参照与***、**之间口头协议的约定向***、**支付工程款。（4）案涉工程的工程款均是先由***、*******市政产业投资建设（集团）有限公司申请宁***市政产业投资建设（集团）有限公司将工程款支付至江西省朝晖城市建设工程有限公司账户内，后再由江西省朝晖城市建设工程有限公司以代付农民工资、材料款等方式向***、**支付。截止目前仍有部分工程款1090602.17元尚未向***、**支付。据此依据合同的相对性，江西省朝晖城市建设工程有限公司负有向***、**支付工程款的义务。（5）江西省朝晖城市建设工程有限公司应当以欠付工程款为基准，自案涉工程峻工交付之日起，按中国人民银行发布的同期贷款年利率4.75％的标准向***、**承担逾期支付工程款的利息155411元。本案案涉工程已于2018年1月1日竣工，且***、**已向江西省朝晖城市建设工程有限公司、宁***市政产业投资建设（集团）有限公司交付，现案涉工程早巳投入使用，但江西省朝晖城市建设工程有限公司却未能按照约定付款，致使***、**迟迟无法实现其到期债权，因此江西省朝晖城市建设工程有限公司应当自工程竣工交付之日（2018年1月1日）起以欠付工程款为基准，按年利率4.75％的标准向***、**承担逾期支付工程款的利息155411元。2．宁***市政产业投资建设（集团）有限公司应就案涉工程欠付工程款及利息向***、**承担连带付款责任。（1）虽然最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条没有明确规定借用资质的实际施工人的问题，但是借用资质情况下实际施工人与发包人所存在的联系更为密切，赋予实际施工人直接将发包人作为被告请求支付工程款是法律解释中的“举重以明轻”的当然结果，因此，实际施工人请求发包人承担责任的诉权是明确享有的。***、**虽与宁***市政产业投资建设（集团）有限公司之间未建立合法的合同关系，但施工合同的实际履行主体是***、**。***、**实际为宁***市政产业投资建设（集团）有限公司履行了江西省朝晖城市建设工程有限公司的施工义务，宁***市政产业投资建设（集团）有限公司从中直接受益，故宁***市政产业投资建设（集团）有限公司与***、**之间形成了事实上的权利义务关系。***、**作为挂靠人可以以实际施工人身份向发******市政产业投资建设（集团）有限公司主张案涉工程款。（2）宁***市政产业投资建设（集团）有限公司自认就案涉工程尚有部分工程款未向江西省朝晖城市建设工程有限公司支付。结合案涉工程早已于2018年1月1日交付并投入使用，且案涉工程最终结算价款为3070602.17元。故自2018年1月1日起宁***市政产业投资建设（集团）有限公司就应当向江西省朝晖城市建设工程有限公司支付工程款，然而其未能及时支付工程款的行为给***、**造成损失。依据法律规定，对于欠付工程价款，当事人没有约定利息计付标准的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，即利息属于法定孳息，故发包人在欠付工程价款范围内担责，既包括本金，也包括利息，因此宁***市政产业投资建设（集团）有限公司在欠付范围内向***、**应当支付的工程款既包括自工程交付之日起尚未支付的工程款本金，也包括该部分工程款的正常孳息损失。 江西省朝晖城市建设工程有限公司辩称，本案通过五次审理做出四份裁定书一份判决书，对一审判决事实认定及法律适用无异议，对***、**的上诉请求、事实理由均不认可，请求驳回上诉，维持原判。 宁***市政产业投资建设（集团）有限公司辩称，***、**主张其为实际施工人，但在宁***市政产业投资建设（集团）有限公司所有证据材料中反映，履行合同义务的是合同相对人江西省朝晖城市建设工程有限公司，案涉工程经审定工程总价3030044.55元，未付工程款579044.55元，未付工程款部分江西省朝晖城市建设工程有限公司尚未开具发票，即使***、**主张成立，宁***市政产业投资建设（集团）有限公司承担的仅是替代责任，并非连带责任，替代责任仅限未付工程款，***、**频繁诉争案涉工程款，请法院依法判决。 原审第三人***未到庭参加诉讼，未提交书面材料。 ***、**向一审法院起诉请求：1．依法判令江西省朝晖城市建设工程有限公司向***、**支付工程款1090602.17元及利息155411元（利息以欠付工程款1090602.17元为基数，暂自2018年1月1日起以年利率4.75％的标准计算至2020年12月31日，合计1246013.17元。2020年12月31日之后的利息按上述标准计算至工程款实际付清之日止）；2．依法判令宁***市政产业投资建设（集团）有限公司在欠付江西省朝晖城市建设工程有限公司工程款范围内承担付款责任；3．诉讼费用由江西省朝晖城市建设工程有限公司、宁***市政产业投资建设（集团）有限公司承担。 一审法院认定的事实：2017年6月9日，江西省朝晖城市建设工程有限公司中标某供水水质净化改造工程一标段工程。2017年8月10日，江西省朝晖城市建设工程有限公司（承包人）与宁***市政产业投资建设（集团）有限公司（发包人）签订《某供水水质净化改造工程一标段项目的建设工程施工合同》，合同约定由江西省朝晖城市建设工程有限公司施工某供水水质净化改造工程一标段工程，工程内容为新建大水沟水源地地表水预处理厂房、室外硬化及围墙等，合同价为4652987.84元，合同还对其他事项进行了约定。合同签订后，在施工过程中，江西省朝晖城市建设工程有限公司（甲方）与宁***市政产业投资建设（集团）有限公司（乙方）签订《施工合同解除协议书》，约定双方协议解除2017年8月10日签订的建设工程施工合同，自解除协议签订之日起，乙方已施工的工程量按照实际发生的、双方确认无异议的工程量结算，未完成的工程由甲方另行安排施工单位建设施工。 一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。本案中，***、**没有与案涉工程的承包方江西省朝晖城市建设工程有限公司的任何人签订建设工程分包合同，***、**称其挂靠在江西省朝晖城市建设工程有限公司进行施工，但没有签订挂靠协议，江西省朝晖城市建设工程有限公司对挂靠的事实亦不予认可，故从形式上***、**不是无效合同的承包人或违法分包合同的转包人，也不是借用其他企业资质的承包人。从***、**当庭提供的证据不能证实其是以“包工包料”的形式相对独立的完成案涉工程或工程的某几项，亦无证据证明其通过筹集资金、组织人员机械等进场施工，虽然江西省朝晖城市建设工程有限公司和宁***市政产业投资建设（集团）有限公司签订的建设施工合同中江***公司的委托代理人处打印有**的名字，且交纳农民工保证金的手续由**持有，但该证据只能证明**参与了案涉工程的施工，无法确认其系实际施工人的事实。庭审中，江西省朝晖城市建设工程有限公司和宁***市政产业投资建设（集团）有限公司作为案涉工程的承包方和发包方，均不认可***、**系实际施工人的事实。综上，***、**提供的证明不能证实***、**系案涉工程的实际施工人，故对***、**要求江西省朝晖城市建设工程有限公司支付工程款及利息并要求宁***市政产业投资建设（集团）有限公司承担连带付款责任的诉讼请求，不予支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第二百四十条之规定，判决：驳回***、**的诉讼请求。案件受理费16014元，由***、**负担。 ***、**二审提交的证据，江西省朝晖城市建设工程有限公司、宁***市政产业投资建设（集团）有限公司的质证意见及本院的认证意见： 证据一、某建材有限公司2017年商品混凝土供货确认单1份（原件，来源于某建材有限公司），证明：***、**为案涉工程项目向某建材有限公司购买商品混凝土，后经核算***、**尚欠某建材有限公司款项65100元，确认单中载明的施工单位为江西省朝晖城市建设工程有限公司，工程项目为案涉工程，收货单位由***签字，结合原一审***证言能够证实***、**对案涉工程实际购买材料。 江西省朝晖城市建设工程有限公司的质证意见，该证据一审原告证据二十一已经提交，质证意见与一审一致，三性及证明目的均不认可。 宁***市政产业投资建设（集团）有限公司质证意见，同一审质证意见。 本院认证意见，该证据真实、合法，能够证实***、**为案涉工程采购商混，予以采信。 证据二、微信转账电子凭证2份（原件）、某供水水质净化改造工程一标段6月份工资发放表1份（原件）、宁夏平罗农村商业银行股份有限公司明细查询单1份（原件），证明：江西省朝晖城市建设工程有限公司支付的工人工资中**、**、**等人均是***、**直属亲戚，**在收到工资款后向**将收到的款项转回，其余人取现或转账转回至**处。 江西省朝晖城市建设工程有限公司的质证意见，该证据并非新证据，江西省朝晖城市建设工程有限公司仅对宁夏平罗农村商业银行股份有限公司明细查询单认可，对其他证据的三性、证明目的均不认可。 宁***市政产业投资建设（集团）有限公司的质证意见，宁夏平罗农村商业银行股份有限公司明细查询单的三性无异议，对其他证据的关联性及证明目的均有异议。 本院的认证意见，微信转账电子凭证、宁夏平罗农村商业银行股份有限公司明细查询单真实、合法，能够证实**在案涉项目中发放人工工资，予以采信。某供水水质净化改造工程一标段6月份工资发放表无江西省朝晖城市建设工程有限公司签字确认，不予采信。 证据三、监理日志1份（复印件，来源某建设监理有限公司），证明：监理日志中多次提到施工单位人员为***、**，施工过程中会议参加、分部分项工程验收方等过程***、**均参加，结合一审监理公司人员***的证言能够证实***、**是案涉工程实际施工人，其参与了案涉工程的施工验收全过程。 江西省朝晖城市建设工程有限公司的质证意见，对该证据三性、证明目的均不认可，该证据仅是监理单位内部记录材料，对外不发生法律效力，对***、**与江西省朝晖城市建设工程有限公司的关系监理单位无权做出认定，参与施工与是否是实际施工人系两个法律概念，无法达到其证明目的。 宁***市政产业投资建设（集团）有限公司的质证意见，对真实性无法核实，不能达到其证明目的。 本院的认证意见，该施工日志结合***现场监理的身份及证言，予以采信。 ***、**申请法院对宁***市政产业投资建设（集团）有限公司工作人员***进行调查取证，***的谈话笔录，***、**、江西省朝晖城市建设工程有限公司、宁***市政产业投资建设（集团）有限公司的质证意见，本院的认证意见： ***、**的质证意见，对该谈话笔录的三性无异议，部分证明目的有异议，通过谈话笔录内容可以反映***、**全程参与了案涉工程施工，现场负责人也是***、**，工程进度资料的报取也均是***、**进行参与，结合***、**提交的案涉工程承包合同中承包人委托代理人处有**的姓名，案涉工程资料的指定接收人也为**，工程施工过程中农民工工资保证金、部分人员劳务工资、工伤保险登记表、工伤保险延期登记表、工伤保险缴纳核实证明及施工材料、采购合同、付款凭证、缴纳税款凭证、工程款支付申请表等证据资料能与***的谈话内容相互印证，结合监理人员等证人证言，宁***市政产业投资建设（集团）有限公司提供的付款申请表中也有**的签字，综合反映***、**实际参与了案涉工程前期合同签订，施工人员的组织、材料购买、相关费用的交纳，工程资料的报验及工程款的结算的全过程，证实***、**是案涉工程实际施工人的事实。 江西省朝晖城市建设工程有限公司的质证意见，对该证据的三性无异议，该**明确宁***市政产业投资建设（集团）有限公司签订合同的相对方是江西省朝晖城市建设工程有限公司，该证据无法证实***、**系案涉工程实际施工人。 宁***市政产业投资建设（集团）有限公司的质证意见，对该证据的三性无异议，能否证实***、**实际参与了案涉工程的事实，但***、**与江西省朝晖城市建设工程有限公司的关系***不清楚，需根据投标保证金、施工材料支付等资金投入核实确认。 本院的认证意见，该证据真实、合法，能够证实***、**参与案涉工程始终，予以采信。 ***、**申请证人***（案涉工程的监理人员）出庭作证，证实案涉工程实际施工人是***、**，现场施工质量、工程进度、工程安全、材料设备提供都是***、**直接与监理单位进行对接，负责处理具体事宜。***、**申请证人***（案涉工程施工人员）出庭作证，证明：现场施工人员都是由***、**组织，工作任务是由***、**安排，工资由***、**发放，***、**是案涉工程实际施工人。 ***、**对证人证言的质证意见，证人证言能够相互印证，事实表述清楚，证实***、**是案涉工程项目实际施工人，现场施工管理、设备采购等都是***、**直接负责实施，监理人员代表建设单位从事现场施工管理，其现场下达的任务都是向***、**下达，任务的实施也是由***、**完成，应采信证人证言。 江西省朝晖城市建设工程有限公司的质证意见，对两位证人的猜测性**和证明目的均不认可，无直接证据证明***、**系实际施工人，依据*****监理工作全程由其现场负责，但***并非监理工作实际施工人，参与施工或管理并不必然系案涉工程实际施工人。 宁***市政产业投资建设（集团）有限公司的质证意见，证人证言仅能证实***、**在现场负责施工，不证明***、**是实际施工人。 本院的认证意见，证人证言与监理日志内容一致，予以采信。 江西省朝晖城市建设工程有限公司、宁***市政产业投资建设（集团）有限公司未向本院提交证据。 本院经审理查明，2017年6月9日，江西省朝晖城市建设工程有限公司中标某供水水质净化改造工程一标段工程。2017年8月10日，江西省朝晖城市建设工程有限公司（承包人）与宁***市政产业投资建设（集团）有限公司（发包人）签订《某供水水质净化改造工程一标段项目的建设工程施工合同》，合同约定由江西省朝晖城市建设工程有限公司施工某供水水质净化改造工程一标段工程，工程内容为新建大水沟水源地地表水预处理厂房、室外硬化及围墙等，合同价为4652987.84元，合同还对其他事项进行了约定。合同签订后，在施工过程中，江西省朝晖城市建设工程有限公司（甲方）与宁***市政产业投资建设（集团）有限公司（乙方）签订《施工合同解除协议书》，约定双方协议解除2017年8月10日签订的建设工程施工合同，自解除协议签订之日起，乙方已施工的工程量按照实际发生的、双方确认无异议的工程量结算，未完成的工程由甲方另行安排施工单位建设施工。 ***以乙方的身份与江西省朝晖城市建设工程有限公司（甲方）签订《项目施工管理目标责任书》，约定：某供水水质净化改造工程一标段工程总造价（含税）4652987.84元，开工时间为2017年6月20日至2017年8月20日，工程由乙方自行承包施工，风险自负，自筹资金，独立核算，自负盈亏。同时不允许乙方对本工程进行任何形式的分包或转包；合同中确定了OA审批流程；四、财务管理：乙方按工程总结算额（含税价）的2.0％缴纳工程管理费。工程管理费依据项目当月工程量按比例每月计提缴纳。项目当月工程量由公司工程部、成本控制部核定出具（25号出具上月至26日至本月25日）项目工程量，经乙方项目负责人签字确认……10、项目收支流程：每个项目所有工程款应全额汇入公司指定账户，每个项目的所有成本费用支出从公司银行账户直接支付。备注：项目部前期垫付的项目成本费用必须转入公司账户，由公司账户支付。***作为乙方第一责任人落款签字。在二审庭审中江西省朝晖城市建设工程有限公司自认其与***之间为挂靠关系。 江西省朝晖城市建设工程有限公司与宁***市政产业投资建设（集团）有限公司签订有**供水水质净化改造工程一标段项目的建设工程施工合同，合同中确定了项目经理为**，同时合同落款处有委托代理人**的名字。案涉项目的投标保证金由***缴纳。工程施工过程中，***对工程款、设备使用费、材料费等缴纳给江西省朝晖城市建设工程有限公司，再由江西省朝晖城市建设工程有限公司向相关人员或公司支付。上述款项付款前由***对付款手续、材料予以确认、签字并通过OA系统提请江西省朝晖城市建设工程有限公司支付各项开支，其中包含给**支付的机械租赁费175000元。案涉工程的监理单位为某建设监理有限公司，该公司出具的监理日志中多次提到施工单位人员为***、**，施工过程中会议参加、分部分项工程验收等过程***、**均参加。 **在案涉工程中缴纳过农民工工资保证金，也在案涉工程中参与收料、提供租赁机械等事宜。江西省朝晖城市建设工程有限公司出具给宁***市政产业投资建设（集团）有限公司的付款申请书中有**签字。 案涉工程于2021年1月5日由宁夏惠建建设工程咨询有限公司作出的《某供水水质净化改造工程一标段结算审核报告书》，最终定案为3030044.55元。***、**自认江西省朝晖城市建设工程有限公司以材料费、机械费、人工工资等形式收到工程款198万元（含扣除工程款2％的管理费及11％的税款），本案诉讼期间宁***市政产业投资建设（集团）有限公司向江西省朝晖城市建设工程有限公司支付工程款50万元，该笔款项付款申请书中无***、**的签字，宁***市政产业投资建设（集团）有限公司向江西省朝晖城市建设工程有限公司共付款支付2451040元（含付款时银行授权的手续费），尚欠江西省朝晖城市建设工程有限公司579044.55元工程款未付。 本院认为，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，江西省朝晖城市建设工程有限公司与宁***市政产业投资建设（集团）有限公司之间签订的建设施工合同，系双方真实意思表示，且不违反法律及行政法规的强制性规定，为真实有效的合同。***与江西省朝晖城市建设工程有限公司之间签订的《项目施工管理目标责任书》内容及江西省朝晖城市建设工程有限公司也在庭审中认可双方之间为挂靠关系，能够认定双方之间为挂靠关系。关于***在案涉项目中的地位认定问题。江西省朝晖城市建设工程有限公司认可***为其项目经理，***、**认为***为案涉项目介绍人，并非实际施工人。***及江西省朝晖城市建设工程有限公司也未能提供证据证实***对案涉实际进行了施工。 关于***、**在案涉工程中的地位问题。因案件各方均认可***、**参与案涉工程，但对二人在案涉工程中以何身份参与施工存在争议。从现有证据能够证实***、**均参与案涉工程的合同签订、具体施工、材料购买、机械租赁、人工工资发放、与相关部门协调、申请支付工程款等事宜，从***、**参与案涉工程的程度能够证实二人与***之间高概率的形成了转包关系，***在本案一、二审均未出庭，也未提交书面材料仅在本案的关联案件中提交书面答辩状认为“案涉工程江西省朝晖城市建设工程有限公司是总承包方，实际施工人是***，***、**是***在该项目上的雇佣人员，所以应当驳回***、**的诉讼请求。”但***未能提供证据证实其与***、**之间为雇佣关系，并向二人发放了劳务费。且对于宁***市政产业投资建设（集团）有限公司拖欠工程款行为，***怠于行使权利追索，并不符合其作为案涉工程实际施工人的利益。且***在本案一、二审均未出庭视为其放弃相应诉讼权利。综上，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释（2022年修正）》第一百零八条“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”的规定，能够认定***、**与***之间存在违法分包关系，***、**为案涉工程的实际施工人。实际施工人有权向违法转包人主张工程款，***、**有权向违法转包人江西省朝晖城市建设工程有限公司、***主张工程款，但***、**在诉讼请求中仅向江西省朝晖城市建设工程有限公司主张工程款，故江西省朝晖城市建设工程有限公司应当向***、**支付未付工程款。***、**自认收到工程款198万元，工程最终结算价格为最终定案为3030044.55元，剩余1050044.55元未支付，扣除2％的管理费及税金11％，故江西省朝晖城市建设工程有限公司应当向***、**支付工程款913538.76元（1050044.55元×87％）。关于利息是否支付的问题，因本案中***、**与江西省朝晖城市建设工程有限公司、***未进行结算，也未约定付款期限，故对利息部分不予支持。 关于宁***市政产业投资建设（集团）有限公司是否在欠付工程款范围承担付款责任的问题。因宁***市政产业投资建设（集团）有限公司作为发包方欠付承包人江西省朝晖城市建设工程有限公司工程款579044.55元，故宁***市政产业投资建设（集团）有限公司应在欠付的579044.55元范围内承担付款责任。 ***、**的上诉请求部分成立，本院予以支持。原审第三人***经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，视为其放弃答辩、举证、质证、辩论、**等诉讼权利。依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条、第一百七十七条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销宁夏回族自治区平罗县人民法院（2022）宁0221民初3072号民事判决； 二、被上诉人江西省朝晖城市建设工程有限公司于本判决生效十五日内向上诉人***、**支付工程款913538.76元； 三、被上诉人宁***市政产业投资建设（集团）有限公司对第二项判决内容所确定的付款义务，在欠付工程款579044.55元范围内向上诉人***、**承担付款责任； 四、驳回上诉人***、**其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费16014元，二审案件受理费16014元，共计32028元，由上诉人***、**负担8547元，由被上诉人江西省朝晖城市建设工程有限公司负担23481元。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二三年四月二十八日 法官助理　*** 书 记 员　*** 《中华人民共和国建筑法》 第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。 第一百四十七条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第二百一十二条当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出；有本法第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出。 最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释 第一百零八条对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。