湖北玉立华隆建设集团有限责任公司、江西省宜轩投资实业有限公司等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

四川省成都市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）川01民终13487号

上诉人（原审原告）：湖北玉立华隆建设集团有限责任公司。住所地：湖北省通城县隽水镇玉立大道216号。

法定代表人：邱定甫，董事长。

委托诉讼代理人：易涛，四川宁安律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：江西省宜轩投资实业有限公司。住所地：江西省南昌市青云谱区三店西路319号。

法定代表人：章平生，董事长。

委托诉讼代理人：孟炳银，四川炳银律师事务所律师。

委托诉讼代理人：贺晨晨，四川炳银律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：江西省第一房屋建筑公司。住所地：江西省南昌市青云谱区抚河南路158号。

法定代表人：朱华文，总经理。

委托诉讼代理人：喻继红，女，1976年11月13日出生，汉族，住江西省南昌市东湖区。系公司员工。

上诉人湖北玉立华隆建设集团有限责任公司（以下简称玉立公司）因与被上诉人江西省宜轩投资实业有限公司（以下简称宜轩公司）、江西省第一房屋建筑公司（以下简称江西一建）、江西省第一房屋建筑公司都江堰分公司（已注销，以下简称江西一建都江堰分公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服四川省都江堰市人民法院（2020）川0181民初2819号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月17日立案受理后，依法组成合议庭公开进行了审理。上诉人玉立公司的委托诉讼代理人易涛，被上诉人宜轩公司委托诉讼代理人贺晨晨，被上诉人江西一建的委托诉讼代理人喻继红到庭参加了诉讼。被上诉人江西一建都江堰分公司未到庭。本案现已审理终结。

玉立公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判宜轩公司支付玉立公司工程余款4139471.61元及资金占用期间利息；2.改判江西一建、江西一建都江堰分公司返还第1项请求款项中的工程管理费39万元。3.改判宜轩公司、江西一建、江西一建都江堰分公司承担一审、二审案件受理费和保全费。事实和理由：2009年2月28日，宜轩公司与玉立公司签订《合作协议书》，合作修建都江堰市胥家镇实新村灾民安置工程。2010年初，玉立公司将约定工程修建完工并交付宜轩公司。同年6月，玉立公司向宜轩公司提交竣工验收资料。2013年7月17日，成都市中级人民法院作出（2013）成民初字第1091号民事判决，确认案涉工程造价为39011177.61元，宜轩公司已经支付24871706元，应扣除管理费390111.78元，尚欠工程款13359248.05元。玉立公司在该案中暂主张1000万元，剩余3359248.05元作为预留税款，待完税后再结算。2017年6月10日，最高人民法院作出的（2016）最高法民再311号民事判决确认宜轩公司与玉立公司签订的《合作协议书》无效，同时确认参照《建设工程价款结算暂行办法》第十四条之规定，宜轩公司于2010年7月22日收到竣工图等结算资料，未提出异议，视为认可竣工结算结果。因宜轩公司未提交以玉立公司名义代扣代缴的完税凭据，玉立公司明确表示从即日起不再委托其代扣代缴，由玉立公司与税务机关沟通是否应该交税及交税的金额。玉立公司应得工程价款为39011177.61元，扣除已经支付的24871706元，再扣除法院已经判决的1000万元，则剩余工程款4139471.61元应由宜轩公司无条件支付，一审判决未支持玉立公司诉讼请求的理由均不成立。一、一审判决认为，“案涉工程究竟谁为纳税主体、宜轩公司是否有权代扣代缴应为行政税收法律关系解决的问题，一审法院无权作出评价，玉立公司可待税费问题解决后再行主张。同理，因玉立公司主张的剩余工程款的规定涉及税费问题，目前尚不能确定，本案中依法不予支持，玉立公司可待税费问题解决后再行主张”的观点，玉立公司不服，理由如下：1.代扣代缴税收属于公法范畴，而争议的工程价款属于私法范畴。一审法院超范围审理税收问题，进而提出税收属于公法问题无法评价，驳回私法范围内的诉请超越民事审判界限。2.案涉的代扣代缴本身为民事合同中约定的内容，并不是法律法规规定的“代扣代缴”义务。在民事审判中，法院对该约定内容不能拒绝裁判，应当评判该约定是否适用。本案的纳税时间为2010年期间，当时玉立公司与宜轩公司签订的《合作协议书》未被有权机关确定无效，宜轩公司应当履行代扣代缴的合同义务。宜轩公司未在合理期限内履行，此后长达十年的期间是否应当继续代扣代缴，一审判决对此拒绝评判。玉立公司认为，在最高人民法院已经对《合作协议书》认定无效的前提下，《合作协议书》约定的除工程价款及争议解决内容以外的部分应当视为没有约定，即所谓代扣代缴的约定自始无效，一审法院不能将无效约定作为定案依据。3.民事合同中的代扣代缴应当理解为委托缴纳税收，属于委托法律关系，委托人可以随时解除委托。本案，玉立公司已经在庭审中明确表示不再委托宜轩公司代扣代缴税款，宜轩公司已经不享有代扣代缴的权利。4.按照一审法院的逻辑，工程涉及税款太复杂，所以应当由税务机关先行处理，再由法院裁判。无形当中，一审法院为所有工程价款合同纠纷，或者是为所有涉及交易税收的合同争议设立了一个前置程序，即税务机关先行税收核定，再来审判争议价款的诉讼程序。5.《中华人民共和国税收征管法》第五十二条规定：“因税务机关的责任，致使纳税人、扣缴义务人未缴或者少缴税款的，税务机关在三年内可以要求纳税人、扣缴义务人补缴税款，但是不得加收滞纳金。因纳税人、扣缴义务人计算错误等失误，未缴或者少缴税款的，税务机关在三年内可以追征税款、滞纳金；有特殊情况的，追征期可以延长到五年。”本项目在2010年已经竣工，税收征收的节点为此后3年或者5年。本案的税收问题已经超出追诉期限。此时，一审法院以税收问题不明确，无权作出评判的理由不成立。6.关于税收问题，都江堰税务机关从2010年起至今未向玉立公司作出任何正式的征收决定，至今也未启动征收程序，无法定征税事由。宜轩公司代扣代缴营业税的事实依据不成立。7.一审法院以《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款关于举证责任分配的规定驳回玉立公司的诉讼请求不当，宜轩公司既然主张要为玉立公司代缴税款，那就应当出示其代缴的税款凭证，承担缴纳税款的举证责任。且宜轩公司作为《合作协议书》约定的代扣代缴人，其缴纳税收依据只可能保管于宜轩公司。宜轩公司作为离证据最近和保管证据的人，应当承担举证不利的后果。8.如果按照一审法院的理由，税务机关长期不征收税款的情况下，宜轩公司应付的工程款就一直要拖欠下去，玉立公司根本就拿不到这个工程款。9.都江堰税务局就2010年的税收问题，依据【2014】001号文件来计算税收分摊欠缺合法性，与财政部、国家税务总局《营业税暂行条例实施细则》规定抵触。10.一审判决虽然认为待税务机关核定后，玉立公司可以另外主张工程款。但按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条之规定，如果玉立公司按照该逻辑再起诉，面临重复起诉被法院驳回的可能。另外，本案一审判决与其他生效的案件明显属于同案不同判，难以让人信服。二、一审判决认为，“案涉《合作协议书》系违反招投标程序被认定为无效，玉立公司对此亦有过错；江西一建及都江堰分公司虽未实际施工案涉工程，但亦配合完成了报建等相关手续，且管理费实际已预先扣除，故对玉立公司的要求返还管理费的主张不予支持。”玉立公司不服该裁判理由。就算玉立公司有过错，那江西一建及都江堰分公司也有过错，且过错大于玉立公司。一审法院认定玉立公司的过错，对江西一建及都江堰分公司的过错只字不提，明显不公平。案涉合同既然确定为无效合同，江西一建及都江堰分公司就没有收取管理费的合同依据，已经收取，就应当返还，一审法院认定收取有理没有法律支撑。退一步说，在双方均有过错的情况下，管理费至少应当按照过错分摊，或者直接收缴。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律不当，严重损害玉立公司的合法权益。恳请二审法院依法改判，支持玉立公司的上诉请求。

宜轩公司答辩称，一、对于双方约定代扣代缴的效力，宜轩公司认为有效。首先，双方于2009年2月28日签订的《合作协议书》第六条结算依据中载明，营业税由宜轩公司代扣代缴。根据《中华人民共和国民法典》第七百九十三条的规定，虽然该份合同被最高人民法院认定无效，但合同中有关工程款结算的条款也对双方具有约束力。营业税如何缴纳包含在双方约定的工程款的结算中，双方应当按照约定履行。其次，在（2013）成民初字第1091号民事判决书中也载明玉立公司只主张1000万元，剩余部分作为预留税款，等宜轩公司完税后结算，是其对权利的自行处分；最后，宜轩公司认为代扣代缴系委托合同，可以随时解除委托是不符合法律规定的。《营业税改征增值税试点实施办法》第二条规定：单位以承包、承租、挂靠方式经营的，承包人、承租人、挂靠人（以下统称承包人）以发包人、出租人、被挂靠人（以下统称发包人）名义对外经营并由发包人承担相关法律责任的，以该发包人为纳税人。否则，以承包人为纳税人。本案中，玉立公司挂靠江西一建名下，应当以发包人为纳税人。此外，玉立公司的工程款经胥家镇税务所扣除相应税费后再进行支付，双方的约定既符合法律规定，又符合行业惯例，玉立公司无权擅自解除。二、关于税费问题。玉立公司要求返还案涉税款的前提是玉立公司已经缴纳了税务机关确定的税款，然后双方可就剩余工程款与税费进行结算。在一审中，税务机关先后向玉立公司和宜轩公司发出限期缴纳税款的通知书后。税务机关向宜轩公司发出的通知书中税款包含了玉立公司应当缴纳的部分，即存在重复征税的问题。现在玉立公司所涉及的案涉工程应缴税款应由谁缴纳尚未明确，且玉立公司未缴纳税费，故玉立公司的主张条件尚未成就。另外，宜轩公司一审中向税务机关书面承诺“由于我公司与玉立公司尚处在司法诉讼阶段，玉立公司将应交税费及滞纳金实行了财产保全，此款也不在成都市中级人民法院，如我司胜诉，鼗以上税费及滞纳金全部结清，并由都江堰市税务局扣划。”三、关于管理费的问题。玉立公司应当支付管理费。根据《中华人民共和国民法典》第七百九十三条的规定，建设工程施工合同无效，但合同中关于工程款结算方式本身的约定应属有效，管理费也包含在工程款的结算中，且案涉工程由江西一建负责报建、管理，江西一建实际履行了相应的管理工作，产生的管理费用应由玉立公司承担。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

江西一建答辩称，同意宜轩公司的第一条答辩意见。不同意返还管理费，同意宜轩公司的第二条答辩意见。管理费还是属于章平生个人所有，详细答辩意见与一审答辩意见一致。

江西一建都江堰分公司未作出答辩。

玉立公司向一审法院起诉请求：1.判令宜轩公司支付玉立公司工程余款2969136.28元及资金占用期间利息【资金占用期间利息的计算方式：（1）以工程余款2960136.28元为基数，从2010年8月23日起计至2019年8月20日止，按照人民银行发布的同期同类贷款利率计算：（2）以工程余款2969136.28元为基数，从2019年8月21日起计至付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计算】；2.判令宜轩公司交付玉立公司案涉工程的营业税完税凭证（营业额390117.61元）；3.如宜轩公司不能交付诉讼请求第2项，则请求将第1项变更为：请求判决宜轩公司支付玉立公司全部工程余款4139471.61元及资金占用期间利息【资金占用期间利息的计算方式：（1）以工程余款1139471.61元为基数，从2010年8月23日起计至2019年8月20日止，按照人民银行发布的同期同类贷款利率计算；（2）以工程余款4139471.61元为基数，从2019年8月21日起计至付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计算】；4.请求判决江西一建、江西一建都江堰分公司返还第1项请求款项中的工程管理费39万元；5.判令宜轩公司、江西一建、江西一建都江堰分公司承担本案诉讼费用、保全费用。

一审法院认定事实：湖北玉立华隆建筑工程有限责任公司于2002年8月8日成立，后更名为湖北玉立华隆建设集团有限责任公司，亦即本案简称的玉立公司。

一、玉立公司施工的位于都江堰市工程相关事实。

2009年2月28日，宜轩公司（甲方）与玉立公司（乙方）签订《合作协议书》，载明：“鉴于甲方作为对口援建四川省都江堰市的投资商已与都江堰市签订了《投资协议书》（《投资协议书》复印件经双方与原件核对无误签章确认后作为本协议的附件一附后），对口投资都江堰市，甲方已指定江西一建作为该项目的总承包施工单位，甲方已与江西一建成都分公司正式签订了《建设工程施工合同》（《建设工程施工合同》复印件经双方与原件核对无误签章确认后作为本协议的附件二附后）。现甲、乙双方经协商，乙方以本协议约定的形式合作参与甲方对口投资部分项目建设，主要约定：一、合作项目概况：项目名称：都江堰市……二、合作的方式、范围：（一）合作方式：由乙方指派项目经理应聘作为江西一建成都分公司的项目部经理，乙方组建项目部与江西一建成都分公司签订《内部承包合同》承包建设项目的两个标段约4万平方米（每个标段2万平方米），《内部承包合同》的内容按本协议的约定内容签订，本协议未尽事宜按ＧＦ-1999-0201《建设工程施工合同》示范文本通用条款的相关条款进行约定，江西一建或其分公司享有和履行《内部承包合同》的权利义务，即视为甲方享有和履行本协议权利和义务的行为，乙方指定的项目部和项目部经理享有和履行《内部承包合同》的权利义务，即视为乙方享有和履行本协议权利和义务的行为，本协议的约定与《内部承包合同》的权利义务是同一权利义务，不能重复享有和履行。由乙方确定项目部的所有人员任用、资金安排、材料采购、组织施工等……乙方指定的项目部向江西一建成都分公司交纳工程总价款的1%的管理费，该款由甲方支付乙方工程款进度中按比例代扣。甲方向项目部付款后，由江西一建成都分公司向其出示收据。（二）承包范围：都江堰市项目工程施工设计图纸中约4万平方工程的土建工程（不包括水电暖通等安装工程……）由乙方包工包料承包施工……甲方保证江西一建成都分公司按其确认的价格与乙方的项目部办理价格签证、结算，或由甲方单项分包……六、结算依据……本工程有关措施费和规费按2004年《四川省建设工程工程量清单计价定额》的取费标准及有关规定与文件精神执行，界定不清的取平均值……营业税由甲方代扣代缴。在本工程施工期间当地政府给予发包方的各项优惠政策由甲方享有，给予承包方的优惠政策由乙方项目部享有。以上费率以国家与当地部门文件为准。”《合作协议书》并对合同工期、质量标准、合同价款、工程款（进度款）支付、履约保证、违约责任等其他事项进行了约定。《合作协议书》尾部甲、乙双方分别加盖公章，乙方处并有“徐胜甫”签字，并签有“同意按以上《合作协议》内容切实履行我公司相关义务。江西一建代表：章平生。江西一建成都分公司签章。2019.3.13日”字样加盖有江西一建都江堰分公司公章。《合作协议书》尾部载明的附件为：1.双方与原件核对后签章确认的甲方与都江堰市人民政府签订的《投资协议书》复印件；2.双方与原件核对后签单确认的甲方与江西一建成都分公司签订的《建设工程施工合同》复印件；3.经双方签章确认的江西一建成都公司与乙方指定项目部即将签订的《内部承包合同》文本……双方于庭审中确认，《合作协议书》附件1实际为2008年9月27日都江堰市人民政府（甲方）与宜轩公司（乙方）签订的《都江堰胥家镇实新村灾后重建及项目投资协议》，附件2实际为宜轩公司（甲方）与江西一建（乙方）于2009年2月20日签订的《协议书》，附件3实际为2009年3月2日江西一建（甲方）与徐胜甫（乙方）签订的《项目内部承包合同》。

2009年2月20日，宜轩公司（发包方）与江西一建（承包方）签订《协议书》，约定江西一建承包都江堰市住宅楼施工设计图纸范围内仅土建工程约四万平方米包工包料，其中铝合金或塑钢门窗……等由发包方指定品牌和确认单价，水电暖通……等不包括在内。合同对合同工期、履约保证金、让利、违约处理、合同价款、结算依据、工程款（进度款）支付等事项进行了约定。

2009年3月2日，江西一建（发包方、甲方）与徐胜甫（承包方、乙方）签订《项目内部承包合同》，约定在共同遵守甲方与建设单位签订的工程建设总承包合同条款的基础上，甲方将都江堰市胥家实新村灾民安置小区项目工程施工建设全面承包给乙方负责，由乙方自主经营，自负盈亏。双方就工程概况、承包形式及期限、质量责任、双方权利义务等事项进行了约定。该合同并签有“本合同既是按宜轩公司与玉立公司2009年2月28日签订的《合作协议》第二条第一款中约定而签订的《内部承包合同》。本合同还约定：本合同及甲方与建设单位签订的《工程建设总承包合同》与《合作协议》相抵触的以合作协议约定的内容为准，确定双方权利义务。江西省第一建筑公司代表章平生。2009.3.13”字样，并加盖有江西一建公章。

2013年，就案涉工程施工，玉立公司以宜轩公司、江西一建为被告主张支付工程款和违约金，向成都市中级人民法院提起诉讼，案号为（2013）成民初字第1091号。成都市中级人民法院于诉讼中追加徐胜甫为该案第三人。庭审中，玉立公司委托代理人明确其诉讼请求中的工程欠款计算方法是工程价款减去已付款，扣除39万元的管理费，再预留400余万元的税费，欠款为1000万元。如果结算下来超过1100万，则另案主张。成都市中级人民法院审理认为，玉立公司承建工程的造价为39011177.61元，扣除宜轩公司已经支付的24871706元，按合同约定扣除工程总价款1%的管理费，即390111.78元，尚欠工程款13359248.05元。玉立公司只主张1000万元，剩余部分作为预留的税款，待宜轩公司完税后再结算，是对其权利的自行处分，本院予以确认，宜轩公司应向玉立公司支付欠款1000万元。成都市中级人民法院于2013年7月17日作出（2013）成民初字第1091号民事判决，判决：一、宜轩公司于判决生效后十五日内向玉立公司给付工程款1000万元；二、宜轩公司于判决生效后十五日内向玉立公司给付违约金，违约金的计算为以1000万元为基数，从2011年9月7日起，按中国人民银行一年期至三年期贷款利率上浮30%，计算到本判决书确定的履行期满之日止；三、宜轩公司于判决生效后十五日内向玉立公司退还履约保证金200万元；四、驳回玉立公司其他诉讼请求。宜轩公司对该判决不服提起上诉，四川省高级人民法院于2014年作出（2013）川民终字第605号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。后宜轩公司向最高人民法院申请再审，最高人民法院于2015年12月17日作出（2015）民申字第25号提审裁定，提审该案。最高人民法院经审理于2017年6月10日作出（2016）最高法民再311号民事判决，判决：一、撤销四川省高级人民法院（2013）川民终字第605号民事判决；二、维持成都市中级人民法院（2013）成民初字第1091号民事判决第一项、第三项和第四项；三、撤销成都市中级人民法院（2013）成民初字第1091号民事判决第二项；四、驳回宜轩公司其他上诉请求。最高人民法院（2016）最高法民再311号民事判决载明，玉立公司于该案中辩称，“1.案涉合同均为有效。当事人情况特殊，合同都是采用补办手续方式。与江西一建合同书招投标是后补的，应视为对前面合同行为的追认。作为发包方的政府也认可分包的法律效力。案涉部分工程转包给玉立公司是经过建设单位、原总包单位同意的，故合同有效。2.内部协议是合作协议的辅助合同，是为了合作协议而存在的。因为当事人必须以江西一建名义建设……4.玉立公司只编制了一份竣工图，因为资料员本身就是江西一建的，竣工图应由江西一建加盖公章，且监理应对江西一建负责。玉立公司一审提供的录音资料及其文字说明中章平生当时已核实竣工图已由宜轩公司签收确认的事实。5.案涉两份合同上，章平生代表江西一建签字说明江西一建与宜轩公司是同一主体……”。最高法院认为“（一）关于案涉《合作协议书》是否有效的问题。宜轩公司申请再审关于宜轩公司将案涉工程发包给玉立公司未经招投标程序，故《合作协议书》无效的主张，应予支持。第一，现行法律、行政法规等对特定建设工程进行施工，必须进行招标已有明确规定……2009年2月23日，都江堰市发展和改革局《关于下达胥家镇实新村统规统建房建设工程投资计划及核准招标事项的通知》，核准案涉项目工程进行招标，招标方式为邀请招标。因此，案涉工程属于应当招标项目。而案涉《合作协议书》签订时间是2009年2月28日，约定的是宜轩公司将已指定江西一建作为总包单位的案涉工程，通过玉立公司指派项目经理应聘江西一建项目部经理组建项目部，再与江西一建签订《内部承包合同》的方式让玉立公司实际承建该工程。案涉《合作协议书》约定的权利义务与《内部承包合同》的权利义务是同一权利义务，不能重复享有和履行。玉立公司指定的项目部向江西一建交纳工程总价款1%的管理费，该款由甲方支付乙方工程款中按比例代扣。可见，宜轩公司是将指定给江西一建总包的案涉工程，又通过与玉立公司签订《合作协议书》方式再次发包给玉立公司施工。但该再次发包行为未经过任何招投标程序。而且，2011年5月3日的《中标通知书》载明的中标案涉工程单位仍是江西一建。依照施工合同解释第一条第三项规定，宜轩公司与玉立公司签订的《合作协议书》无效”。

2020年11月4日，国家税务总局都江堰市税务局聚源税务分局向玉立公司发出都税通【2020】JY015号《税务事项通知书》，载明“……税务机关对你（单位）建设的‘都江堰市胥家镇实新村灾后重建’项目涉及纳税申报情况进行纳税评估后，发现少缴营业税1170335.33元，城市维护建设税58516.77元、教育费附加35110.06元、地方教育附加11703.35元，共计1275665.51元，现提请你（单位）于2020年11月11日前主动向建筑安装所在地税务机关申报缴纳”。

2020年11月19日，国家税务总局都江堰市税务局聚源税务分局向玉立公司发出都税通【2020】JY018号《税务事项通知书（限期缴纳税款）》，载明“……你公司自2009年2月28日至2010年4月30日有增值税1170335.33元，城市维护建设税58516.77元、教育费附加35110.06元、地方教育附加11703.35元，共计1275665.51元，未在规定期限内缴纳。现通知你公司于2020年11月25日前到国家税务总局都江堰市税务局聚源税务分局缴纳上述期间的税费1275665.51元，并从税款滞纳之日起至缴纳之日止，按日加收滞纳税款万分之五的滞纳金，与税款一并缴纳。如对本通知不服，必须先依照本决定的期限缴纳税款及滞纳金或者提供相应的担保，然后可自上述款项缴清或者提供相应担保被税务机关确认之日起六十日内依法向国家税务总局都江堰市税务局申请行政复议。”

2020年12月9日，国家税务总局都江堰市税务局聚源税务分局向玉立公司发出都税聚强催【2020】JY1号《催告书（行政强制执行适用）》载明“本机关于2020年11月19日向你（单位）送达了《税务事项通知书（限期缴纳税款）》都税通【2020】JY018号，你（单位）在法定期限不履行本机关作出的行政决定。根据《中华人民共和国行政强制法》……规定，现依法向你（单位）催告，请你（单位）自收到本催告书之日起10日内履行下列义务：你（单位）自2009年2月28日至2010年4月30日有营业税1170335.33元、城市建设维护税58516.77元、教育费附加35110.06元、地方教育附加11703.35元，合计1275665.51元，未在规定期限内缴纳。现通知你（单位）10日内到国家税务总局都江堰市税务局聚源税务分局缴纳上述期间的税费1275665.51元，并从税款滞纳之日起到缴纳之日止，按日加收滞纳税款万分之五的滞纳金，与税款一并缴纳。逾期仍未履行义务的，本机关将依法强制执行。你（单位）在收到催告书后有权进行陈述和申辩。请你（单位）在收到本催告书之日起3日内提出陈述和申辩，逾期不陈述和申辩的视为放弃陈述和申辩的权利。”

2020年12月，国家税务总局都江堰市税务局聚源税务分局亦向宜轩公司发出都税聚强催【2020】JY2号《催告书（行政强制执行适用）》及都税通【2020】JY020号《税务事项通知书（限期缴纳税款）》，对宜轩公司就自2008年9月27日至2010年4月30日期间涉及“都江堰市胥家镇实新村灾后重建”项目应纳税事项进行催告、通知。

2020年12月20日，宜轩公司向国家税务总局都江堰市税务局出具《承诺书》，载明“2009年我公司与玉立公司（实际施工人徐胜甫）签订了《合作协议书》，其承建的‘都江堰市胥家镇实新村灾后重建项目’部分建筑安装工程已于2010年4月竣工，合同约定我公司代扣代缴相应税费、税费及滞纳金共计2504517.61元。由于我公司和玉立公司尚处在司法诉讼阶段，玉立公司已将应缴税费及滞纳金实行了财产保全，此款也不在成都中级人民法院，如我司胜诉，将以上述税费及滞纳金全部结清，并由都江堰市税务局划扣。”同日，国家税务总局都江堰市税务局税源管理股出具《回执》，确认收到载明上述内容的宜轩公司《承诺书》1份。

一审诉讼中，玉立公司及宜轩公司确认，玉立公司实际承建的工程就是玉立公司提供的《都江堰市造价汇总表》载明的十组8-12＃、17＃楼，四组的7-14＃楼，共14栋楼，工程造价为39011177.61元。

玉立公司陈述，宜轩公司没有足够资金运作该项目，所以邀约玉立公司来合作，因为当时政府项目涉及报建问题，涉及招投标，所以就以江西一建名义报建。

玉立公司在一审诉讼中明确：1.如果宜轩公司能够提交以玉立公司名义代缴的营业税税务凭证，在此前提下则按照工程总价款39011177.61元的3%为建安营业税，该金额为1170335.33元，计算方式为工程总价款39011177.61元减去1170335.33元再减去已支付工程款24871706元再减去前案法院已经判决的1000万元，得出2969136.28元即为其诉请1主张的工程余款。2.都江堰国家税务局于2020年11月4日向玉立公司发出了税务事项通知书，要求玉立公司主动申报纳税，由此玉立公司认为宜轩公司不能交付营业税完税凭证。营业税完税金额应由税务机关来确定。因宜轩公司不能提交为玉立公司代缴的税收凭证，双方签订的《合作协议书》被认定为无效，宜轩公司、江西一建及江西一建都江堰分公司就不应当收取管理费。在此前提下，工程价款39011177.61元减去已经支付工程款24871706元，再减去法院已经判决宜轩公司支付的1000万元。剩余价款为4139471.61元，因此玉立公司要求宜轩公司支付该工程款尾款。税收问题由玉立公司依照相应税收法律法规进行处理。如果江西一建及江西一建都江堰分公司实际收取了工程管理费39万元，就应当由两公司返还给玉立公司。

宜轩公司提供：1.加盖有江西一建都江堰分公司财务专用章的2009年12月、2010年8月、2015年元月23日《收据》三张，载明内容为“收到宜轩公司代收都江堰市胥家镇实新村安置房工程第二项目部施工管理费”，金额分别为6万元、24万元、9万元，共计39万元。2.都江堰市胥家镇实新村十组、四组灾民安置小区工程《都江堰市基本建设放线定位报告书（一）》，载明施工单位为江西一建都江堰分公司并加盖都江堰分公司公章。3.《工程招标备案办理情况》，载明中标人为江西一建。4.2011年5月3日都江堰市胥家镇实新村村民委员会致江西一建的《中标通知书》，载明：位于都江堰市的胥家镇实新村统归统建房建设项目工程由江西一建中标。

玉立公司提供的两份《税务机关代开统一发票记账联》、十份《税收通用缴款书》载明，2009年7月、9月，都江堰市地方税务局就胥家镇实新村灾民安置小区代开工程款发票2100万元（付款方：都江堰市胥家镇财政所，收款方：江西一建），都江堰市胥家镇财政所代扣代缴一般营业税66万元，个人所得税附征42万元，地方教育附加6300元，城建税31500元，营业税教育费附加18900元。宜轩公司主张此为2100万元工程款应缴纳的营业税税种及税率，是针对的都江堰市项目所有工程。

二、案涉都江堰市胥家镇实新村灾后重建项目（以下简称案涉项目）所涉税费的相关调查说明。

2020年12月21日，国家税务总局都江堰市税务局出具《关于胥家镇实新村灾后重建项目所涉及相关税费的调查说明》载明：2008年9月27日，宜轩公司和都江堰市人民政府签订《都江堰胥家镇实新村灾后重建及项目投资协议》，2000年4月5日，宜轩公司分别与都江堰市胥家镇人民政府（以下简称胥家镇政府）和都江堰市胥家镇实新村村民委员会（以下简称实新村委会）签订《都江堰市胥家镇实新村灾后住房重建合作协议节约集体基本建设用地（指标）流转合同》。截至目前，实新村委会已向宜轩公司支付9431.9308万元，尚欠该公司2917.9692万元。（一）2009年2月20日，宜轩公司与江西一建签订《协议书》，工程名称：都江堰市，合同约定：承包建筑面积为4万平方米、工程造价暂定为4000万元、竣工日期为2009年12月31日，营业税由发包方代扣代缴。该工程于2016年3月17日取得《工程结算书》，结算金额38722550.48元，依据《协议书》及《工程结算书》确认，该建筑安装工程应缴相关税费319889.41元，滞纳金308150.34元，共计628039.75元，明细如下……（二）2009年2月20日，宜轩公司与成都金茂建筑安装工程公司（以下简称金茂公司）、江西一建（实际施工人郑永东）签订《协议书》，工程名称：都江市胥家镇实新村灾民安置小区，合同约定：建筑面积约为2万平方米、工程价款暂定为3600万元、竣工日期为2009年12月31日，营业税由发包方代扣代缴。根据成都市中级人民法院（2014）川01民终6415号民事判决书认定：“工程总价款11816511.63元，扣除宜轩公司已向郑永东支付工程款11168000元，宜轩公司应向郑永东支付工程款648511.63元”。依据《协议书》及《判决书》确认，该建筑安装工程应缴相关税费386399.93元，滞纳金372220.12元，共计758620.05元，明细如下……（三）2009年2月28日，宜轩公司与玉立公司（实际施工人徐胜甫）签订《合作协议书》，工程名称：都江堰市，合同约定：建设部分的面积约为4万平方米、工程价款暂定为4000万元、竣工日期为2009年11月30日，营业税由甲方代扣代缴。根据四川省高级人民法院（2016）川民终字第605号判决书认定：“玉立公司承建工程的造价为39011177.61元，扣除宜轩公司已经支付的24871706.00元，另按合同约定，应当扣除工程总造价1%的管理费，即390111.78元，尚欠工程款13359248.05元”。依据《合作协议书》及《判决书》确认，该建筑安装工程应缴相关税费1275665.51元，滞纳金1228852.10元，共计2504517.61元，明细如下：营业税：39011177.61×3%＝1170335.33元；城市维护建设税：1170335.33×5%＝58516.77元；教育费附加：1170335.33×3%＝35110.06元；地方教育附加：1170335.33×1%＝11703.35元；滞纳金1228852.10元。（四）2009年4月10日，宜轩公司与江西一建都江堰分公司（实施施工人吴兴伟）签订《协议书》，工程名称：都江堰市，合同约定：土建工程约为2.2万平方米、工程价款暂定为2200万元，竣工日期为2009年12月15日，营业税由发包方代扣代缴。根据四川省高级人民法院民事判决书（2015）川民终字第97号判决书认定：“吴兴伟应得工程总价款21741568.16元，减去已付工程款17990000元，吴兴伟还应收取工程款1971568.16元”。依据《协议书》及《判决书》确认，该建筑安装工程应缴相关税费710949.27元，滞纳金……元，共计1395808.66元，明细如下……宜轩公司作为都江堰胥家镇实新村灾后重建项目的建设方，从实新村委会取得的建设成本12349.9万元，该灾民安置房工程已于2010年4月竣工并交付给实新村委会。该建筑安装工程应缴相关税费3092079.30元，滞纳金2978608.50元，共计6070687.80元，明细如下……江西一建已缴营业税868200元，城市维护建设税43410元，教育费附加26046元、地方教育附加8682元，还应缴营业税2836700元，城市维护建设税141838.50元、教育费附加85103.10元，地方教育附加28367.70元，滞纳金2978608.50元，共计6070687.80元。都江堰胥家镇实新村灾后重建项目分别由江西一建、成都金茂建筑安装工程公司、江西一建、玉立公司，江西一建都江堰分公司具体承建并施工，根据《四川省地方税务局关于ＢＴ、ＢＯＴ项目建设营业税政策问题的执行意见》川地税流函【2014】001号规定：建设方（或投资方）将建筑安装工程承包或分包给其他施工企业的，建设方（或投资方）在取得业主支付回购款项时按扣除支付给施工企业工程承包额或分包价款后的余额作为计税管业额，施工企业计税营业额为工程承包额或取得分包价款。宜轩公司应缴税费及滞纳金共计6070687.80元包含江西一建应缴税费及滞纳金628039.75元，成都金茂建筑安装工程公司、江西一建（实际施工人郑永东）应缴税费及滞纳金758620.05元，玉立公司（实际施工人徐胜甫）应缴税费及滞纳金2504517.61元，江西一建都江堰分公司（实际施工人吴兴伟）应缴税费及滞纳金1395808.66元。

三、案涉项目涉及的其他相关事实：

（一）宜轩公司与都江堰市胥家镇实新社区村民委员会（以下简称实新社区村委会）、胥家镇政府、都江堰市人民政府合同纠纷一案，四川省高级人民法院经审理于2019年6月28日作出（2016）川民初75号民事判决，判决：一、实新社区村委会、胥家镇政府、都江堰市人民政府于本判决生效后十五日内支付宜轩公司建设成本和投资回报2917.9692万元及该款从2010年5月12日起至付清之日止以中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率为标准计付的利息；二、驳回宜轩公司的其他诉讼请求；三、驳回实新社区村委会的反诉请求。双方均不服提出上诉，经最高人民法院审理于2020年5月6日作出（2019）最高法民终2003号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。

（二）郑永东、金茂公司与宜轩公司、江西一建建设工程施工合同纠纷一案，一审法院经审理于2013年12月9日作出（2012）都江民初字第430号民事判决，判决：一、宜轩公司于本判决生效后十日内向郑永东给付工程款648511.36元；二、宜轩公司于本判决生效后十日内向郑永东给付648511.36元的资金占用利息损失，利息的计算按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2010年6月30日起至该款付清之日止；三、宜轩公司于本判决生效后十日内向郑永东退还履约保证金45.5万元；四、驳回郑永东、金茂公司的其他诉讼请求。宜轩公司不服该判决提出上诉，成都市中级人民法院经审理于2016年12月27日作出（2014）川01民终6415号判决，判决：一、维持四川省都江堰市人民法院（2012）都江民初字第430号民事判决第三项；二、撤销四川省都江堰市人民法院（2012）都江民初字第430号民事判决第四项；三、变更四川省都江堰市人民法院（2012）都江民初字第430号民事判决第一项为“宜轩公司于本判决生效后十日内向郑永东支付工程款6320553.05元”；四、变更四川省都江堰市人民法院（2012）都江民初字第430号民事判决第二项为“宜轩公司于本判决生效后十日内向郑永东给付6320553.05元的资金占用利息损失，利息的计算按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2010年6月30日起至该款付清之日止”；五、驳回郑永东、金茂公司的其他诉讼请求。

（三）吴兴伟与宜轩公司、江西一建、江西一建都江堰分公司建设工程合同纠纷一案，成都市中级人民法院经审理于2014年9月10日作出（2011）成民初字第1034号民事判决，吴兴伟、江西一建对判决不服提出上诉，四川省高院经审理于2015年10月23日作出（2015）川民终字第97号民事判决，判决：一、维持成都市中级人民法院（2011）成民初字第1034号民事判决第三项，即“三、宜轩公司于本判决生效之日起五日内退还吴兴伟履约保证金100万元”；二、撤销成都市中级人民法院（2011）成民初字第1034号民事判决第二、四项，即“二、宜轩公司在欠付江西一建工程款的范围内对前述第一项判项内容向吴兴伟承担支付责任，其履行期限为本判决生效之日起五日内；四、驳回吴兴伟的其他诉讼请求”；三、变更成都市中级人民法院（2011）成民初字第1034号民事判决第一项为：宜轩公司、江西一建共同于本判决生效之日起五日内支付所欠工程款1971568.16元及利息给吴兴伟，利息的计算方法是：其中的1754153.16元从2010年5月12日起至本判决确定的付款之日止，质保金217415元从2012年5月12日起至本判决确定的付款之日止，均按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算；四、驳回吴兴伟的其他诉讼请求。四川省高院二审查明“……2014年7月1日实新村委会出具的《情况介绍》载明‘5.12地震后，根据国务院、省、市相关文件精神，我村依据农村土地整理与农房重建相结合的相关政策，与宜轩公司签订了灾后重建合作协议，节约集体基本建设用地（指标）流转合同，施工单位系江西一建。由于本项目系灾后重建工程，按照当时有关政策，实行边建边办理相关手续，故有部分正式手续办下来时间上有些滞后。该企业在施工期间分设四个项目部，第一项目部负责人郑永东，施工面积15238平方米；第二项目部负责人郑永东，施工面积28604平方米；第三项目部负责人吴兴伟，施工面积24500平方米；第四项目部负责人王坚，门窗、水电、土方、总平等附属工程……’”四川省高院认为“三、营业税是否应在本案抵扣。江西一建上诉认为，营业税由其代扣代缴。因江西一建提交的为多个项目部共同所缴的税金的票据和计算依据，本院要求江西一建在指定的期限内提交其主张的吴兴伟应负担的税金计算的依据和方式方法，宜轩公司于2015年4月1日向一审法院提交了6份税收缴款书、1份税务机关代开发票、1张施工单位应付税项表。应付税项表载明营业税、营业税教育附加、地方税教育附加均按建筑税总额的5%、3%、1%计取。建筑税按工程款总额的3%计取。税收缴款书载明建筑税实际缴纳总额为30万元，营业税实际缴纳金额为1.5万元，营业税教育附加实际缴纳金额为9000元，地方税教育附加实际缴纳金额为3000元。但仍未区分各项目部。因宜轩公司和江西一建并未向本院提供其余项目部的工程款总额，因此仍然无法计算出吴兴伟项目部所占比例并据此计算应分摊的税金。故本院对江西一建的该项上诉主张不予支持。”

（四）吴兴伟与宜轩公司建设工程施工合同纠纷一案，一审法院作出（2016）川0181民初999号民事判决，宜轩公司不服该判决提出上诉，成都市中级人民法院经审理于2016年9月23日作出（2016）川01民终5683号民事判决，判决：一、维持四川省都江堰市人民法院（2016）川0181民初999号民事判决第二项，即“驳回吴兴伟的其他诉讼请求”；二、变更四川省都江堰市人民法院（2016）川0181民初999号民事判决第一项为“宜轩公司于判决生效之日起七日内向吴兴伟支付履约保证金的资金占用利息，利息计算方法为：以履约保证金100万元为基数，从2010年5月13日始计算至四川省高级人民法院（2015）川民终字第97号生效民事判决生效之日起的第五日，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算”。

（五）江西一建、宜轩公司与吴兴伟建设工程施工合同纠纷一案，江西一建、宜轩公司提出的诉讼请求包括“1.判令吴兴伟以工程款人民币21741568.16元为基数向江西一建、宜轩公司承担建设工程税税金人民币1695842.31元，此款项已由政府代扣代缴，并应在江西一建、宜轩公司应付吴兴伟的工程款中扣除，江西一建、宜轩公司延期支付吴兴伟工程款产生的银行利息，计息基数应扣除税金1695842.31元……”一审法院经审理作出（2016）川0181民初2号民事判决，针对该项诉请，一审法院认为“本案中，吴兴伟无建筑施工企业资质，实际系借用江西一建的资质进行施工，江西一建相对于吴兴伟而言是被挂靠人，根据庭审查明的事实，宜轩公司代垫的税款是针对都江堰市全部工程，而吴兴伟只承担其中部分工程的建设工作，宜轩公司不能证明所垫付的税款就是吴兴伟所承担的工程涉及的税款……因宜轩公司和江西一建未区分提供各项目部，也未提供其余项目部的工程款总额，因此仍然无法计算出吴兴伟项目部所占比例并据此计算应分摊的税金。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款之规定，因玉立公司请求吴兴伟纳税的具体数额无相应的证据加以佐证，本院法院对玉立公司宜轩公司和江西一建的该项诉讼请求不予支持”。江西一建和宜轩公司不服该判决提出上诉，成都市中级人民法院于2017年9月22日作出（2017）川01民终7684号民事判决，维持了一审法院一审判决。

玉立公司、宜轩公司亦于本案中陈述案涉项目当时确实有玉立公司、吴兴伟、郑永东三个项目部在进行施工。

玉立公司于2020年6月22日向一审法院申请诉前保全，一审法院于2020年6月23日作出（2020）川0181财保59号民事裁定，裁定：冻结宜轩公司在都江堰市人民政府、都江堰市村委会的到期应收款230万元。后玉立公司提起本案诉讼。本案诉讼中，玉立公司于申请继续保全，一审法院于2020年9月18日作出（2020）川0181民初2819号民事裁定，裁定：冻结宜轩公司在都江堰市人民政府、都江堰市村委会的到期应收款300万元。以上冻结措施与（2020）川0181财保59号民事裁定书确定的冻结措施合计冻结限额为人民币530万元。

四、其他相关事实。

江西一建都江堰分公司成立于2009年2月26日，其工商登记的负责人先后为章平生、廖文波、杨嵩、李建生，于2012年3月15日被吊销营业执照，现为吊销未注销状态。江西一建于庭审中陈述，江西一建都江堰分公司至今未成立清算组。

江西一建提供的2010年3月23日《约定书》载明：“根据江西一建要求，拟在四川省扩大经营业务范围，将由章平生（廖文波）在四川省申办的江西一建都江堰分公司，由杨嵩同志接手该公司，由其负责该公司在四川的经营活动。为此经江西一建和章平生（廖文波）杨嵩三方商定，江西一建都江堰分公司由杨嵩同志负责该公司的全部经营活动和相关法律责任（并办理负责人变更的相关手续）。一、章平生（廖文波）原与江西一建签订的合同条款不变仍然全权使用江西一建都江堰分公司的经营权属，杨嵩应全面配合提供其应需的相关手续和有效证件，保证章平生（廖文波）在四川省所发生的工程项目的合法权益。二、在双方交接前所发生的工程项目发生的债权债务及经营权及产生的相关责任均由章平生（廖文波）全部负责。”该《约定书》尾部约定人处有“杨嵩、章平生、廖文波”签字，江西一建见证代表处亦有人员签字并加盖江西一建公章。

一审法院认为，本案争议焦点：因《合作协议书》无效，该协议书“关于玉立公司应缴纳管理费及宜轩公司代扣代缴营业税”的约定是否还能适用。庭审查明，1.玉立公司为追索案涉工程款及违约金已于2013年提起诉讼，后经一、二审及再审，最高人民法院再审判决认定玉立公司与宜轩公司签订的《合作协议书》无效；玉立公司施工的案涉工程价款（折价补偿款）为39011177.61元，宜轩公司已支付24871706元，该案一审诉讼中，因玉立公司明确“主张的工程欠款为1000万元，明确工程欠款计算方法是工程价款减去已付款，扣除39万元的管理费，再预留400余万元的税费，欠款为1000万元。如果结算下来超过1100万，公司另案主张”。故法院判决宜轩公司支付玉立公司工程款1000万元。2.玉立公司亦在该案最高人民法院审理时辩称“当事人必须以江西一建名义建设，资料员本身就是江西一建的，竣工图应由江西一建加盖公章，且监理应对江西一建负责”；一审庭审中，玉立公司亦陈述“因为当时政府项目涉及报建问题，涉及招投标，所以就以江西一建名义报建”。3.一审庭审中，宜轩公司举证的《中标通知书》《都江堰市基本建设放线定位报告书（一）》《工程招标备案情况》等亦证明江西一建及都江堰分公司配合完成了案涉项目相关报建手续。4.就案涉项目，实新社区村委会、胥家镇政府、都江堰市人民政府应支付宜轩公司的建设成本和投资回报金额已于2020年经生效判决解决，国家税务总局都江堰市税务局亦已就案涉项目应征收的营业税税项进行了清理、催收，宜轩公司及玉立公司均已收到相关通知，宜轩公司亦以书面承诺方式向该局表明“若公司与玉立公司的诉讼胜诉，将履行代扣扣缴义务结清玉立公司的税款及滞纳金由都江堰市税务局划扣”。综合以上情况，一审法院认为，案涉《合作协议书》系因违反招投标程序被认定为无效，玉立公司对此亦有过错；江西一建及都江堰分公司虽未实际施工案涉工程，但亦配合完成了报建等相关手续，且管理费实际已预先扣除；故对玉立公司“要求返还管理费”的主张，一审法院不予支持。一审庭审中，宜轩公司确未提供其以玉立公司名义缴纳税款的证据，但因案涉工程仅是案涉项目的一部分，而案涉项目涉及江西一建为中标施工单位，玉立公司、郑永东、吴兴伟等为实际施工主体，税费缴纳问题较为复杂，确需由税务机关依法确定。税务机关先后向玉立公司、宜轩公司发出相关通知，宜轩公司亦向税务机关出具书面承诺“由于我公司和玉立公司尚处在司法诉讼阶段，玉立公司已将应缴税费及滞纳金实行了财产保全，此款也不在成都中级人民法院，如我司胜诉，将以上税费及滞纳金全部结清，并由都江堰市税务局划扣”，而案涉工程究竟谁为纳税主体、宜轩公司是否有权代扣代缴应为税收行政法律关系解决的问题，本案无权作出评判。玉立公司可待税费问题解决后再行主张。同理，因玉立公司主张的剩余工程款的规定涉及税费问题，目前尚不能确定，本案中依法不予支持，玉立公司可待税费问题解决后再行主张。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款规定，一审法院判决：驳回玉立公司的诉讼请求。一审案件受理费30780元（已减半收取），财产保全费5000元，两项合计35780元，由玉立公司负担。

二审时，玉立公司提供一份（2021）川0181民初733号民事判决书，拟证明吴兴伟是另一项目部，也面临与本案争议内容一致的税收问题，但一审法院作出的判决与本案大相径庭，存在同案不同判的情况。宜轩公司和江西一建对该证据的真实性均无异议，但认为不能达到玉立公司的证明目的。因为在本案中，由于玉立公司申请财产保全，导致宜轩公司未缴纳相应的税款。本院对该判决书的真实性予以确认，但该判决书与本案的待证案件事实没有关联，不属于本案的证据，只能作为裁判的参考。因各方当事人在二审中均未提供新的证据，且对一审判决查明的事实均未提出异议，本院对一审判决查明的事实予以确认。

本院另查明，江西一建都江堰分公司已于2021年7月27日注销。

本院认为，本案的法律事实发生在民法典施行前，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款关于“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”的规定，本案应适用民法典施行前的法律及司法解释的相关规定。根据双方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为：一、玉立公司要求宜轩公司支付剩余工程款的请求是否成立；二、玉立公司要求江西一建返还管理费的请求是否成立。下面分别进行评述：

一、宜轩公司与玉立公司签订的《合作协议书》，已被最高人民法院生效判决认定为无效，该《合作协议书》第六条中关于“营业税由甲方代扣代缴”的内容虽然约定在“结算依据”条款里，但其本身不涉及承发包双方之间的工程结算问题，即不适用《中华人民共和国民法典》第七百九十三条关于“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人”的规定。该“营业税由甲方代扣代缴”的约定实际是双方之间形成税款委托缴纳关系，与《合作协议书》中约定的工程承包之间本身具有相对的独立性，不因《合作协议书》中承包条款无效而导致该内容无效，本院对宜轩公司抗辩主张该约定有效的理由予以采信。需要注意的是，玉立公司作为承包人，依法纳税是其法定的义务，发包人宜轩公司主张“代扣”工程款的前提是其履行了“代缴”税款的义务。玉立公司在2013年起诉时，主动提出按照《合作协议书》的约定扣留一定比例的款项作为税款，由宜轩公司代缴后进行结算，系对其自身权利的一种暂时性处分，并不表示玉立公司放弃该部分工程价款的权利。但直至玉立公司于2020年再次提起本案诉讼时，宜轩公司仍未履行税款的代缴义务，在玉立公司要求宜轩公司支付剩余工程价款的情况下，宜轩公司应当将暂时扣留的款项支付给玉立公司。宜轩公司在本案一审时向税务机关作出说明，是玉立公司申请财产保全才导致其未履行代缴义务与事实明显不符。从税收征管的角度出发，玉立公司承包了案涉工程，取得了相应的工程价款收入，应当依法履行纳税义务。宜轩公司不是玉立公司的被挂靠单位，玉立公司的纳税行为不需以宜轩公司的名义进行。宜轩公司答辩时提出玉立公司挂靠在江西一建的名下，应当以宜轩公司为纳税人不仅逻辑混乱，而且缺乏相应的依据，该理由依法不能成立。一审判决以玉立公司曾在先前的诉讼中承诺预留400万元税费为由，不支持玉立公司主张剩余工程款的请求错误，本院予以纠正。宜轩公司应向玉立公司支付的工程款为：应付工程价款39011177.61元减去先前已支付的24871706元，再减去已经判决支持的1000万元，以及玉立公司在另案中认可的管理费390111.78元后，为3749359.83元。

关于利息，由于宜轩公司未按约定履行代扣代缴的义务，实际是变相长期占用玉立公司的工程款，该行为导致玉立公司未按时缴纳税款，而且可能会遭受到相应的行政处罚，故其要求玉立公司支付占用该款项期间的利息的请求成立，本院予以支持。最高人民法院（2016）最高法民再311号民事判决认定案涉工程在2010年已经竣工，但没有明确具体的竣工时间。该判决对玉立公司提交的录制于2010年8月26日的录音资料予以了采信，认定宜轩公司法定代表人章平生已承认在2010年7月22日收到了玉立公司提交的竣工图，故本院确认该时间为工程竣工验收的时间。因双方未提供证据证明2010年7月22日以后完成了案涉工程交付，故本院认定工程竣工验收时间即为工程交付时间。由于《合作协议书》中未约定工程款给付时间和利息的计算标准，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释【2004】14号）第十七条和第十八条的规定，应当从工程交付之日起按中国人民银行同期贷款利率标准计算。玉立公司主张从2010年8月23日起按照中国人民银行同期贷款利率标准或银行贷款市场报价利率计算符合上述司法解释的规定，且未加重义务人的负担，本院予以支持。

二、关于玉立公司要求返还的管理费问题。玉立公司在（2013）成民初字第1091号案件中，基于《合作协议书》自愿承担1%的管理费，该费用实际是玉立公司借用江西一建的名义对外施工所交纳的费用。《合作协议书》无效，江西一建没有提供实际进行管理的相关证据，其收取的管理费应当属于不受法律保护的自然债务。鉴于玉立公司先前自愿承担，且款项已经支付被江西一建都江堰分公司实际占有，玉立公司现在提出要求江西一建及其都江堰分公司返还属于违背诚实信用的行为，本院对此不予支持。

综上，玉立公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律部分错误，本院予以改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、撤销四川省都江堰市人民法院（2020）川0181民初2819号民事判决；

二、江西省宜轩投资实业有限公司于本判决生效之日起十日内，向湖北玉立华隆建设集团有限责任公司支付尚欠的工程款3749359.83元及利息，利息计算方式为：以3749359.83元为基数，从2011年8月23日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至2019年8月19日；从2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止；

三、驳回湖北玉立华隆建设集团有限责任公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费30780元，保全费5000元，合计35780元，由湖北玉立华隆建设集团有限责任公司负担5780元，由江西省宜轩投资实业有限公司负担30000元。

二审案件受理费61560元，由湖北玉立华隆建设集团有限责任公司负担5802元，由江西省宜轩投资实业有限公司负担55758元。

本判决为终审判决。

本判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施。构成犯罪的，依法追究刑事责任。

审判长　　曾光勇

审判员　　曹　洁

审判员　　张卫敏

二〇二一年十一月十七日

书记员　　林　凤