某某、某某等建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

江西省新余市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）赣05民终422号 上诉人（原审被告）：***，男，1963年3月28日生，汉族，住江西省樟树市。 被上诉人（原审原告）：***，男，1968年6月28日生，汉族，住江西省樟树市。 原审被告：江西省第一房屋建筑公司，住所地江西省南昌市青云谱区抚河南路158号。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，江西***师事务所律师。 上诉人***因与被上诉人***、原审被告江西省第一房屋建筑公司（下称一建公司）建设工程合同纠纷一案，不服江西省新余市渝水区人民法院（2021）赣0502民初7399号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年3月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1．撤销一审民事判决，驳回名***的诉讼请求；2．本案一、二审诉讼费由***承担。事实及理由：一、一审判决认定涉案工程面积采信第三方鉴定结果为14,283.04平方米，总承包造价885,548.48元，***没有意义。但***要保质保量完成协议承包内容的前提下才能结全部承包价款。首先，该工程因业主资金原因，停工停建，后面很多工程项目内容，业主另外请施工队伍完成。***还有二次结构等等工程量没有完成，如构造柱和过梁的混凝土没有浇筑，地面混凝土没有找平，保温层没有粉刷等等，根据按劳取酬原则应予扣减工程量和相应价款。法庭并未做任何调查，也未联系过替***完成工作的人员进行核实。其次，据统计，***承包范围内的部分过梁、构造柱、粉刷没有完成，后业主委托他人完工，支付工程款8万元；一层地面未做，所有楼面找平层未做，所有卫生间填充找平和蹲位未做，计工程款5万元；墙面保温未做，计工程款65,206.96元（预算61、62项），工资调差：65,206.96×61%=39,776元。合计未完成工程量234,982.96元。此款应当在工程总价款中扣除。最后，如上条不足以证明***未完工的工程量及相对应的工程款，先申请进行司法鉴定。 二、一审判决质证认定的第八条，审理法官偏听偏信，既然***承认未施工，又怎么来做一部分粉刷，又重做？保温层做法是一整套分层施工的，没有他做一下别人做一下的。墙面保温国家要求的，从图纸到合同就是一致的，工程乙方没有谁有权利变更的，谁说要求***粉刷完又重做，纯属诡辩。他根本就是不会做，然后委托更专业的队伍施工完成。 三、一审认定***只支付工程款390,000元。这与事实不符。应当认定***已支付工程款506,491元。理由是：1．***通过新余市劳动局支付了97,098元。2．***提供的付款凭证，均是在2016年11月、12月和2017年1月、3月期间***和其弟及班组人员在施工期间陆续领取的，共计409,303元。而一审判决罔顾事实，仅认定其兄弟签名的收据，该16**据***已当庭确定过，只有一张有疑问，一审作出仅支付199,568元判决错误。首先，工人工资直接发到工人手中合情合法，国家劳动监察部门一贯是这样要求。其次，一审判决所述，总承包价885,548.48元，而做完该工程***仅付工资199,568元，结合以上情形，这并不符合常理。 四、主审程序违法。***申请追加合伙人为共同被告，主审法院置之不理，剥夺***诉讼权利，应予纠正。二审法院应追加***合伙人为本案共同被告。 2016年元月8日，***与合伙人***、***、**签订了《股份合作协议书》，成立一建公司新余市东旭学校建筑工程项目部，合伙承包案涉工程施工。协议书约定：***出资102万元，占30%股份；***出资102万，占股30%；**出资68万元，占20%股份；***出资68万，占20%股份；盈利按股份比例分红，亏损按股份比例承担。由于***、***、**与本案有法律上利害关系，是必要共同诉讼人，应当共同参加诉讼。 五、***也是本案受害者，请二审法院给予充分理解宽容。 涉诉工程系上扬科技（新余）有限公司所有，该公司应付***工程款1300万余元，但至今仅支付了300余万元，尚欠1000万余元，导致***无法足额支付***的工程款。尽管***在法律上不能免除付款责任，但在付款期限和付款金额上应当给予充分理解和宽容。 ***辩称，1．一审判决事实清楚，适用法律准确，应予维持。2．***上诉理由无依据，学校已开学两年工程款仍未结清，请法院尽快判决。 一建公司未予答辩。 一审法院认定事实：2016年8月13日***与***签订了《班子承包协议书》。双方约定：承包内容为***承包新余市东旭学校教学楼工程的所有砌体砌筑及内外砂浆粉刷、墙体保温，浇筑零星构造柱和过梁等第二次混凝土浇捣、屋面工程；承包方式为包工包料；工程价款按建筑面积62元每平方米计算；付款方式为每栋完成所有砌体一周内按该栋泥工承包总价的30%支付，工程完工后一个月内支付到60%，综合验收后支付到80%，余额作保修金，保修期为半年，如有质量问题在月中扣除，无质量问题全部结清。该协议书签订后，***组织工人积极施工。此后，经新***工程咨询有限公司结算，***完成工程量为14,283.04平方米。***向***支付工程款390,000元。 另查明，案涉工程已投入使用。 一审法院认为，本案属建设工程合同纠纷。***不具有建筑施工企业资质借用一建公司名义与上扬科技（新余）有限公司签订建设工程施工合同，并将案涉工程分包给没有建筑施工资质的***施工。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一款第一项：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的……。”***与***签订《班子承包协议书》属无效合同。又根据《中华人民共和国民法典》第七百九十三条第一款：“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”因案涉工程已交付使用，***应向***支付工程款。本案争议的焦点是：1．***完成工程量及工程总价款？2．***已领取的工程款？3．一建公司对案涉债务是否负有清偿义务？一、关于***完成工程量及工程总价款问题。新***工程咨询有限公司赣**［2021］建造鉴定第002号《工程造价司定鉴定意见书》认定***完成工程量为14,283.04平方米，***、一建公司对该鉴定意见的真实性、合法性没有异议，*****、一建公司提交的证据不足以证明***未完工的工程量及相对应的工程价款，***、一建公司也未申请对未完工工程量进行司法鉴定。故一审法院认定案涉工程价款为885,548.48元（14,283.04平方米×62元/平方米）。二、关于***已领取的工程款问题。***或其弟向***领取工程款合计199,568元，通过新余高新区劳动监察部门转交泥工工资97,098元，二项合计296,666元。因***自认已向***领取工程款合计390,000元，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条第二款之规定：“在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的另一方当事人无需举证证明。在证据交换、询问、调查过程中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，当事人明确承认于己不利的事实的，适用前款规定。”一审法院认定***已向***告领取工程款合计390,000元。故***尚欠***工程款为495,548.48元（885,548.48元-390,000元），***要求***向其支付工程款552,147.04元的诉讼请求，予以部分支持。三、关于一建公司对案涉债务是否负有清偿义务问题。在***与***签订案涉协议时，***与一建公司相互不知道对方的身份，***也提交证据证明一建公司收取了***的管理费，***是以其自己的名义与***签订该协议，根据合同相对性原则，一建公司对案涉债务不负有清偿义务。 综上，***应向***支付工程款495,548.48元。依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》第一条、第七百九十三条第一款，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一、二项、第二十六条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，判决：一、***应于本判决生效之日起十日内向***支付劳务费495,548.48元；二、驳回***的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9322元，由***负担1026元，***负担8296元。 二审期间，双方当事人未提交新证据。二审查明事实与一审一致。 本院认为，根据各方当事人发表的诉辩意见，本案的争议焦点为：就案涉工程，***欠付***多少工程款？本案是否遗漏必要共同诉讼当事人？就该争议焦点，本院综合评述如下： ***主张案涉工程中的部分工程未能完成，折合工程款234,982.96元，应予扣除。本院认为，就案涉工程面积14,283.04平方米及工程总造价885,548.48元，双方均无异议，本院予以认可。至于***主张的***还有未完工程，应予扣减。从***提供的证据来看，仅有一张案涉工程发包方出具的证明，但该证明中对于未完工程如何得出，是否经由双方确认，及未完成工程的款项如何计算出来的，均缺乏证据支持，故而对其该项主张，本院不予支持。至于***主张其已付款项为506,491元，而非390,000元，亦缺乏证据支持，本院对其主张不予支持。另，***称应将其合伙人追加为本案共同被告。本院认为，***与***于2016年8月13日签订的《班子承包协议书》，该协议签字的双方当事人为***和***，***基于合同的相对性仅向***主张其合同权利，依法有据。即使***在案涉工程中存在合伙人，也并非本案的必要共同诉讼当事人，故***要求追加其合伙人为共同被告的主张，本院不予支持。 综上，***的上诉请求不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8,733.23元，由***负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　蒋　欢 审 判 员　何　强 二〇二二年四月二十日 法官助理　*** 书 记 员　周美娟