保亭什吉民宿开发管理有限公司、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

海南省第一中级人民法院 民事判决书 （2024）琼96民终3938号 上诉人（原审原告）：保亭什吉民宿开发管理有限公司，住所地海南省保亭黎族苗族自治县三道镇什吉村。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，海南云联律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***，男，1973年7月16日出生，汉族，住海南省海口市。 委托诉讼代理人：***，海南诺新律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：江西省第一房屋建筑公司，住所地江西省南昌市抚河路158号。 法定代表人：***，该公司总经理。 上诉人保亭什吉民宿开发管理有限公司（以下简称什吉公司）因与被上诉人***、江西省第一房屋建筑公司（以下简称江西一建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服海南省保亭黎族苗族自治县人民法院（2021）琼9029民初1249号民事判决，向本院提起上诉。本院于2024年11月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 什吉公司上诉请求：1．维持一审判决第一项、第三项；2．撤销一审判决第二项，改判确认什吉公司与***、江西一建公司签订的《海南省保亭县什吉美丽乡村一期（新村部分）施工总承包合同》项下未支付的工程款为570377.01元（计算方式：11099160.51元-9648802.7元-722608.68元-（11099160.51元×3％）＋175602.7元=570377.01元）；3．撤销一审判决第四项，改判***、江西一建公司共同承担赔偿什吉公司实际损失368500元；4．一审、二审案件受理费、鉴定费由江西一建公司、***承担。事实和理由：一、一审错误认定，质量保证金与鉴定意见作出的维修质量缺陷修复费用663428.06元之间的关系，从而未从什吉公司支付***的工程款中抵扣质量保证金，无事实和法律依据。首先，根据《建设工程质量保证金管理办法（2017修订）》第二条“本办法所称建设工程质量保证金（以下简称保证金）是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金”之规定，质量保证金是承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金，而在本案中，什吉公司对案涉工程的质量申请了鉴定，经鉴定案涉工程存在质量缺陷问题，需维修质量缺陷修复费用663428.06元，因此，质量保证金和修复费用性质相同，均指缺陷责任期内承包人因建设工程存在缺陷、其承担维修责任进行维修的费用。根据《建设工程质量保证金管理办法（2017修订）》第九条“缺陷责任期内，由承包人原因造成的缺陷，承包人应负责维修，并承担鉴定及维修费用。如承包人不维修也不承担费用，发包人可按合同约定从保证金或银行保函中扣除，费用超出保证金额的，发包人可按合同约定向承包人进行索赔。承包人维修并承担相应费用后，不免除对工程的损失赔偿责任”之规定，及《海南省保亭县什吉美丽乡村一期（新村部分）施工总承包合同》第二部分专用合同条款“17.4质量保证金17.4.1结算总价款的3％作为质量保证金，至工程验收合格之日起满两年后，无任何质量问题的情况下，无息返还质保金”之约定，对经鉴定存在质量问题的案涉工程，在承包人***和江西一建公司不愿意承担维修费用的情况下，什吉公司在修复费用663428.06元范围内主张从应支付***的工程款中抵扣质量保证金332974.82元（11099160.51元×3％），符合法律规定和合同约定。其次，案涉工程于2020年9月14日通过竣工验收。此后，在案涉工程缺陷责任期内，因案涉工程存在质量缺陷问题，江西一建公司和***拒绝维修，什吉公司先后于2021年3月2日、2021年5月13日委托海南宏久汇帮劳务有限公司进行维修，什吉公司支付维修工程款210000元。根据《建设工程质量管理条例》第四十一条“建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任”之规定，***和江西一建公司在案涉工程质量保修期内应承担维修义务，因***和江西一建公司拒绝履行维修义务，应赔偿什吉公司已支付的维修工程款210000元，且该款项应从什吉公司支付***的工程款中予以抵扣。另，什吉公司支付的维修工程款210000元，是在本案起诉前什吉公司已支付给海南宏久汇帮劳务有限公司实际发生的款项，该维修工程款与修复费用663428.06元不重合。退一步而言，即使什吉公司支付的维修工程款210000元加上质量保证金332974.82元，也未超过修复费663428.06元，因此，一审法院应在修复费范围内支持什吉公司从案涉工程款中抵扣3％质量保证金，确认什吉公司与***、江西一建公司间未支付的工程款为570377.01元。综上，什吉公司支付给海南宏久汇帮劳务有限公司的210000元是在案涉工程缺陷责任期内，***和江西一建公司应赔偿给什吉公司的维修工程款；质量保证金332974.82元，是在案涉工程缺陷责任期内，经鉴定案涉工程存在质量问题确认修复费用后，什吉公司主张***和江西一建公司支付维修缺陷的费用。因此，在什吉公司主张确认与***、江西一建公司未结清工程款中抵扣3％质量保证金时，一审判决将210000元维修工程款在质量保证金332974.82元中进行抵扣，且不支持什吉公司抵扣质量保证金332974.82元，无事实和法律依据。二、一审未查明事实，分清什吉公司和***各自承担实际损失的责任，判决什吉公司自行承担实际损失368500元，无事实和法律依据。本案中，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》》第六条“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任”之规定，对于***未按约定工期完成案涉工程建设，导致什吉公司无法按时向房屋被拆村民交付房屋，多向村民支付的过渡安置费368500元，应由***承担赔偿责任。首先，在合同缔约过程中，***存在主要过错。什吉公司因时间紧、任务重，让***先进场施工，在施工过程中双方协商签订合同时，什吉公司才知道***挂靠江西一建公司，因此，双方缔结合同无效的过错，***应承担主要责任。其次，***逾期施工对造成什吉公司实际损失368500元存在过错，应承担赔偿责任。根据***提供的另案中形成的《工程造价鉴定意见书》可知，2019年2月27日，***以***拖延施工保亭县“什吉美丽乡村一期工程”（即本案涉诉工程）造成***项目部增加自2018年1月10日至2018年9月12日，8个月的运营费为由提起诉讼。基于此，案涉工程施工逾期的原因，系什吉公司不知情的情况下，***将案涉工程违法转包给***，因***施工迟延导致***施工逾期，而不是因拆迁工作未完成而影响施工进度。本案中，案涉工程现场有6栋村民房屋需拆除，***进场施工时拆除了3栋，之后剩余3栋边建边拆完全不影响施工进度，但***对施工现场管理不善，工程建设缓慢，为此，为激励***尽快施工，2017年11月签订《保亭什吉美丽乡村建设新村部分工程补充协议》。根据《施工总承包合同》案涉工程竣工日期为2018年1月15日，而直至2018年5月底***才完成48栋房屋的建设，尚有9栋房屋未完成建设。施工期限届满后，***从未向什吉公司提出因房屋拆迁影响施工，要求延期施工的申请；之后，在双方协商处理案涉工程退场、移交、确认工程量、质量整改一系列问题过程中直至本案起诉前，***和江西一建公司也没有提出存在房屋拆迁影响施工的情形。因此，根据高度盖然性原则，本案不存在因房屋拆迁影响施工进度的情形。再次，***所谓因拆迁影响后期施工增加的费用850187元，应由其自行承担。如前所述，是***违法将案涉工程转包给***，***施工迟延致其增加费用，该笔费用***已另案提起诉讼。因此，***增加费用的损失与什吉公司没有因果关系，因由其自行承担。另，案涉工程系什吉公司“海南探戈坞魔幻谷项目”的第一阶段工作。因***工期延误未完工行为，致使什吉公司面临村民群体无法按期入住新房及政府问责的双重压力，同时，也影响什吉公司整个项目的推进和规划。期间就双方结算工程款问题***向相关政府部门诬告、投诉什吉公司，给什吉公司声誉造成一定不良影响，因此，***除给什吉公司造成多支付安置费的实际损失外，其行为亦给什吉公司造成了无法估量的损失。基于上述事实，在合同履行过程中，对于什吉公司的损失，***和江西一建公司存在过错，应承担其过错给什吉公司造成的损失。综上所述，一审判决认定事实部分不清，恳请贵院查清案件事实，依法改判，支持全部上诉请求。 ***辩称，***已完成的工程质量不存在任何问题。依照一审什吉公司提供的证据和判决认定的事实，***所完成的工程在2019年12月，由案外人海口阿士丹建筑装饰工程有限公司进行了整改，2020年9月14日，包含整改后的工程经验收合格，2021年3月案外人宏久汇帮公司再次对涉案工程进行了维修，而本案一审中海南汇国建筑工程检测鉴定有限公司在2022年7月接受委托，2023年11月作出《司法鉴定报告》，在其鉴定时，已经有三家单位对涉案工程进行了施工，姑且不论该《司法鉴定报告》是否应当采信（事实上该司法鉴定报告并不符合鉴定要求，仅仅是对外观做了描述，未下结论该工程是否符合规范、是否符合合同以及是否符合设计图纸的要求），退一万步来讲，即使采信，也不能得出***施工部分质量不合格的结论，更何况，什吉公司在一审中仅仅是申请了质量鉴定和修复费用的鉴定，也未按照鉴定结论来主张权利，其中最重要的因素也是因为鉴定结论的修复费用比其主张的案外人海口阿士丹公司及宏久帮公司的整改费用总和要低的原因；再者说，涉案工程2020年12月30日已由什吉公司擅自交付使用，依照建工司法解释第十四条的规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”什吉公司提出的案涉工程质量不合格的观点也不应得到法院的采信。其次，质量保证金不是质量违约金，其设立的目的主要是为保证承包人在缺陷责任期内履行保修义务，在本案中，一审判决已将什吉公司支付给案外人宏久帮公司的维修费用从什吉公司应退还的质保金中扣除，且上已述及，鉴定结论是在质保期（一审认定2020年12月30日，什吉公司已经擅自使用案涉工程，依照建工司法解释第九条第三款，擅自使用日期视为竣工日期，应起算质保期）已经届满的情况，多家单位施工，且发包人擅自使用后又提出质量存在问题的情况下作出，所以，该鉴定结论对本案也没有适用的空间和余地。第三，什吉公司主张***因赔偿工期违约损失不应得到支持，其理由是：1．***主张的工期违约从2018年1月15日起算，至2021年10月向人民法院提起诉讼，已超过3年的诉讼时效；2．案涉合同为无效合同，在无效合同中，当事人各方承担的是“低约过失责任”而非“违约赔偿责任”，因此，什吉公司要求依照合同约定工期进行赔偿没有法律依据；3．涉案工程工期的延误系什吉公司未依照合同约定条款支付工程款项、以及及时完成拆迁工作、增加合同外的工程量所导致，责任全在什吉公司自身，在什吉公司未依约履行合同付款义务的情况下，***享有后履行义务抗辩权。综上所述，什吉公司的上诉请求没有事实和法律依据支撑，依法应予以驳回。 江西一建公司未到庭也未提交书面答辩意见。 什吉公司向一审法院起诉请求：1．判决江西一建公司、***共同向什吉公司支付维修整改费820065.32元，该费用从本案涉诉工程确定的工程款中予以扣除；2．确认什吉公司与江西一建公司、***尚未结清的工程款为297317.67元［以司法鉴定工程造价11099160.51元为基数，扣除什吉公司已支付的工程款9648802.7元、维修整改费820065.32元、结算总价款3％质量保证金，计算方式：11099160.51元-9648802.7元-820065.32元-（11099160.51元×3％）=297317.67元］；3．判决江西一建公司、***承担赔偿什吉公司违约金1961638元和实际损失368500元，合计2330138元的连带赔偿责任（违约金计算方式：以合同总价13622486元为基数，按每天1‰的标准，自2018年1月15日计算至2020年9月14日，即13622486元×1‰×144天=1961638元）；4．判决江西一建公司、***共同承担向什吉公司开具工程款发票的责任；若工程款发票由什吉公司向税务机关申请开具的，代缴的税款由江西一建公司、***共同归还什吉公司；5．判决什吉公司支付的工程结算审核编制费40800元、律师服务费80000元，合计120800元，由江西一建公司、***共同承担；6．本案的案件受理费、鉴定费由江西一建公司、***共同承担。 一审法院认定事实：经审理查明，案涉的“什吉美丽乡村一期新村安置区项目”系由什吉公司出资建设，用于改善什吉村村民的居住条件。2017年，什吉公司法定代表人***经人介绍认识***，双方就案涉项目的建设进行了商谈。因项目的时间紧、任务重，双方同意***于2017年7月10日先进场施工。在进场施工时，施工场地上还有六栋村民的房屋需要进行拆除。2017年8月10日，什吉公司与江西一建公司签订一份《海南省保亭县什吉美丽乡村一期（新村部分）施工总承包合同》（以下简称《施工总承包合同》）。该合同中，***作为承包方江西一建公司的承包人代表。合同约定：江西一建公司承包什吉公司“什吉美丽乡村项目”（一期）56栋房屋，总建筑面积约6780.73平方米。项目承包范围为：土建、水电安装、避雷、室内简装工程，包括前期准备、实施、配合竣工验收及档案资料备案，直到将合格产品交付发包人使用，质量缺陷期发生的修复等全过程总承包；承包内容：主体建筑部分，包括建筑钢构安装、结构、给排水，室内简装、消防避雷、建筑、电器等全部专业的建安工程（具体见附件：清单）。合同工期：2017年7月25日至2018年1月15日；合同价款采取固定总价为13622486元，工程总单价2009元／平方米（按完成每栋建筑物设计内容，以实际完成建筑面积为准），结算时以市场行情按清单结算；该合同包括内容按最终设计院出图为准。基础部分如工程量变更增加，经三方现场确认，签证工作量可按海南省现行定额及相关文件和规定进行计算，并列入结算总价。合同工期总日历天数174天，同时合同签订日后日立150天内，全部主体建筑封顶及室内简装完成，发包人原因引起的工期变化，可适当顺延工期。该合同第三部分专用合同条款第17.2约定预付款：本条不适用。第17.3.1条约定，付款时间：（1）待新村完成（不含因拆迁无法施工部分）工程全部竣工验收合格7个工作日内，发包人应按总承包合同的单价支待全部完成工程量97％工程款给承包人，如发包人没有按时支付到总承包合同单前97％的工程款，承包人有权拒绝移交村民回迁房钥匙（事此所产生的任何纠纷由发包人自己协商解决与承包人无关）。（2）付款前承包人须向发包人提供收款金额的有效发票，否则发包人将廷期付款或不付款，但在支付本条第（2）款合同结算总价97％的工程款前，承包人应开具97％的全额发票。（3）余结算总价款的3％作为质保金，至工程竣工验收满两年，无任何质量问题的情况下，无息返还质保金。（4）如工程未进行总体验收，由于甲方需要单体或批量交付使用的情况下可视为验收，甲方应按合同约定单价文付给乙方所交付面积97％的工程款，司时从交付之日起计算保修期。（5）该合同约定本程节点支付进度款，基本属乙方垫资施工，如非因乙方造成的工期延误，在2018年1月25日前甲方应按完成工程量总价的80％支付给乙方，以保证后期工程顺利进行。第17.4.1条约定：结算总价款的3％作为质量保证金，至工程竣工验收合格之日起满两年后，无任何质量可题的情况下，无总返还须保金。第17.5竣工结算约定：承包人完成合同约定的所有工程内容并经竣工验收合格之日起一个月内提交完整的竣工结算资料，发包人两个月内审核并与承包人核对完毕。如因提交资料不完整或承包人不配合核对工作，审核时问相应延长，由此造成的损失由承包人自行承担。第22.1.1对承包人违约的处理约定：（1）承包人未按约定时间完成误期竣工，每拖延一天，按合同总价的千分之向发包人支付违约金。误期超过一个月，发包人有权单方解除合同，承包人应赔偿因此给发包人造成的损失。（2）因承包人原因未达到承诺的质量，承包人应自费修补缺路，使其达到合格质量标准。若修补后仍未达到标准或未在规定时间内进场修补，发包方可另行安排施工队施工，费用从承包方质保金中扣除，并赔偿因此给发包人造成的损失。第22.2.1条约定：发包人延期支付工程款，每延期一天，按合同总价的千分之一向承包人支付违的金。但承包人有权拒绝移交村民回迁房的钥匙（由此所产生的任何纠纷由发包人自己协商解执与承包人无关）。第22.2.2条约定：根据甲乙双方确认的（工程进度计划），如因发包人所造成的工期延误不能按进度施工和竣工的，应加减相应的工期天数。第22.2.3条约定：承包方按照发包方的合同工程量进行计划材料及施工人员安排，如因发包方中途调整计划所停建或减少合同工程量，由此发包人应赔偿承包人的材料和人工费。同时因发包方原因造成的返建工程，在15天以上的，发包方应承担承包方停工待料的相关费用。2017年11月，什吉公司与江西一建公司签订《保亭什吉美丽乡村建设新村部分工程补充协议》，约定：如江西一建公司2018年1月15日前，将56栋房屋交付达到验收标准。除正常结算工程款，什吉公司额外奖励江西一建公司5万元。反之，若不能在该时间完成工程，公司将对江西一建公司除已10万元每天的经济处罚，直接在工程款中扣除。第六条约定，如因拆迁或设计变更等原因引起的工期延误，不做奖惩（注：如有部分房屋不能按时拆迁，影响施工的，可根据现场情况受影响的几栋建筑暂缓施工，其余能正常施工的，按本协议执行奖惩），本协议签订后，因对本工程施工进度产生影响的设计变更，延误的时间不做奖惩。第七条约定，如因拆迁影响后期施工部分，甲方支付给乙方后期工程造价，应增加20％的管理费和材料机械人工费的成本增加费，否则由甲方另行选择施工队。2018年5月底，江西一建公司和***完成48栋房屋的建设。2018年1月15日，合同约定施工期限届满，江西一建公司和***未能完成56栋房屋的建设。2018年6月8日，施工方建设方监理方对完工的48栋别墅进行第一次过程验收。期间，因工程款的支付问题，***停止对现场的施工。2019年3月22日，2019年4月1日，什吉公司向江西一建公司发函。要求尽快进行复工，但江西一建公司及***均以工程款未得到支付为由，暂停施工。2019年9月24日，在三道镇政府多次调解下，什吉公司与江西一建公司签订一份《补充协议书》，载明：2019年7月18日下午，双方就案涉工程的复工事宜进行了调解，并对工程补充进行的协议。主要内容包括：合同约定低层民宅56栋，后增加“平改坡”一栋，实际为57栋。本协议签订后三个工作日内，江西一建公司清点现有工程材料，与什吉公司办理交接手续，双方同意后面9栋未完工的房屋由什吉公司重新聘请施工队进场施工，江西一建公司予以配合交钥匙、交水电以及厨房设备的。协议签订后，什吉公司通知设计院工作人员到现场，会同监理质监站等部门对现场整改部分做责任确权。江西一建公司对整改方案应在30天内完成。什吉公司在收到江西一建公司书面验收申请15个工作日内组织该48栋房屋的竣工验收。当江西一建公司提交验收申请而48栋房屋还不具备验收条件时，什吉公司也务于提交验收申请后15个工作日内进行竣工验收。竣工验收合格后的15个工作日内，什吉公司完成工程结算，并向江西一建公司支付至该48栋房屋总工程款的97％。同时江西一建公司移交的48栋房屋的钥匙交给什吉公司。余下5％作为质量保修金，待保修期限结束后，于三个工作日内一次性支付完质量保修金，48栋的移交工程需达到主合同的约定标准。本协议签订后，双方应就江西一建公司所完成的工程签字进行签字确认。什吉公司应于支付48房屋总工程款时，一起向江西一建公司支付所有签证工程款。江西一建公司未完成的9栋房屋审结公司聘请第三方咨询公司时，于予以核定工程量。进行工程结算，双方必须无条件接受，按其执行。本协议签订后的三个工作日内，江西一建公司向什吉公司交接剩余材料，并进行工作面交接。到最后的三个工作日内，什吉公司支付江西一建公司20万元材料费，该费用从工程款内扣除。2019年10月16日，什吉公司向江西一建公司发送一份《关于什吉新村建筑工程质量限期整改通知书》，该通知载明：双方于2019年10月15日对案涉工程进行质量监督检查，共抽取检查12栋房屋。发现房屋门存在严重褪色、生锈、损坏及安装不平等15个方面存在的问题，并通知江西一建公司在2019年11月15日前完成整改。逾期未见提交书面申请的视为自动放弃一切权利。2019年10月21日，江西一建公司回复称，什吉公司工程款未能按时拨付。致使剩余9栋房屋因资金短缺无法装修，工程拖延一年，至今未能竣工验收。对于双方检查发现的问题，江西第一房屋建筑公司认为，检查发现的门边窗角边、阳台顶，内外室墙面开裂房屋门外褪色等，不属于施工质量问题，公司对不属于施工原因造成的质量问题，施工方不付维修费用。2019年11月1日，什吉公司向江西一建公司发出《关于什吉新村建筑工程质量整改终止及变更进行整改施工队的通知函》，该通知指出，江西一建公司应于2019年10月4日前派工人进行整改，但至今未进行施工。为确保春节前房屋得以交付使用，经知会县、镇政府，原告近期将另行组织队伍整改及分配房屋等事宜，一切整改费用计入施工工程款中，以及连带产生的损失或不良后果均由江西一建公司承担。2019年12月13日，因江西一建公司未按《补充协议》约定进场对48栋房屋进行质量整改，也未将48栋房屋钥匙移交，什吉公司与阿士丹公司签订一份《保亭县什吉美丽乡村住宅搬迁工程包工合同》的《补充协议（一）》，约定由阿士丹公司对案涉工程的对47栋房屋进行整改维修。合同价款为357092元，工程日期为2019年12月12日至2020年1月5日。该协议的附件中明确了需整改的36个项目。该《补充协议（一）》项下的施工内容于2021年6月4日进行结算，最终结算金额为512608.68元。阿士丹公司于2021年10月11日出具《工程款结清证明》，明确上述工程款已经结清。该与此同时，什吉公司还与江西一建公司就其完成的剩余9栋房屋进行结算，并支付了相应的支付款。该9栋房屋的后续工程由阿士丹公司完成。2020年8月28日，什吉公司向江西一建公司发出《关于什吉新村（什吉美丽乡村安置区）漏水检测事宜的通知》，该通知要求，因案涉场地现场一直无人看管。且48栋房屋钥匙未交至第三方整改工作人员，故要求江西一建公司于8月17日上午到现场开门配合第三方整改工人自行检查相关工作，并通知江西一建公司于2020年8月30日上午将每一栋房屋门打开。否则什吉公司将自行委托开锁公司对所有房屋进行开锁换锁，相关责任由江西一建公司承担。后因江西一建公司未提供钥匙和配合开门。扎基公司对现场的房屋进行强制开锁，并组织相关单位和机构，开展验收工作。2020年9月14日，案涉工程通过竣工验收。2020年12月30日，因考虑村民的住宿需要，在三道镇政府的主持下，什吉公司组织人员对现场的房屋进行换锁，使村民入住47间房屋。另查明，2019年2月27日，***依据2017年11月18日与***签订的《建筑工程劳务承包合同》（合同工期为2018年1月10日前交付），将***起诉至法院。诉讼中，***就***拖延施工保亭县“什吉美丽乡村一期工程”（即本案涉诉工程）造成***项目部增加自2018年1月10日至2018年9月12日，8个月的运营费，申请工程造价鉴定，形成《工程造价鉴定意见书》。鉴定结论为：1．工人工资（工人有身份证部分）为484240.00元；2．工人工资（工人无身份证部分）为49156.67元；3．生活费（工人有身份证部分）为68670.00元；5．生活费（工人无身份证部分）11760.00元；6．电费为4219.81元。共计619858.18元。但经终审判决，人民法院对***的诉讼请求未予以支持。因案涉工程存在卫生间漏水、墙皮脱落、空鼓等现象，江西一建公司拒绝进行维修。什吉公司先后于2021年3月2日、2021年5月13日，与海南宏久汇帮劳务有限公司分别签订《维修工程劳务承包合同》《工程劳务承包合同》，约定由该公司对案涉工程48栋别墅中存在的87处问题进行维修。海南宏久汇帮劳务有限公司于2021年3月至7月对案涉房屋进行维修。双方最终结算工程款数额为288581.63元，什吉公司委托案外人向海南宏久汇帮劳务有限公司实际支付工程款210000元。双方均申请一审法院委托司法鉴定机构进行司法鉴定。一审法院依法委托海南东来房地产评估工程咨询有限公司对案涉工程进行工程造价评估，该公司出具《工程造价鉴定意见书》（（2022）海南保法鉴字第48号），确定案涉工程的土建安装工程造价为11099160.51元。根据什吉公司的申请，一审法院于2022年7月26日，委托海南汇国建筑工程检测鉴定有限公司，对案涉工程进行工程质量司法鉴定，海南汇国建筑工程检测鉴定有限公司于2023年11月27日作出《司法鉴定报告》（报告编号：HNHG2023SFJD0026），鉴定结论如下：1．墙体涂饰：A2、B1、B8、B9、B12、B14、B15、C3、C5、C6、C7、C8、D1、D4、D8、D9、D10、D13、E5、F2、F6、平改坡房涂饰层存在渗水、起鼓、脱落。2．入户门检测：A1、A2、A3、B2、B3、B4、B5、B6、B7、B8、B9、B10、B14、B15、C1、C3、C4、C5、C6、C7、C10、D2、D6、D8、D12、D13、D14、D15、E1、E4、E5、E6、F2入户门掉色起皮。3．阳台、卫生间检测：A1、A3、B1、B2、B6、C1、C3、C4、C5、C8、C10、D1、D6、D12、D14、F6卫生间墙体瓷砖空鼓。B2、B6、B9、F6阳台渗水。B5、B12、B14、C1、C3、C8阳台涂料层开裂。4．屋面工程检测：A1、A3、B1、B2、B3、B4、B5、B6、B7、B8、B9、B10、B12、B15、C4、C5、C6、C8、C10、D6、D8、D9、D10、D12、D14、D15、E1、E4、E5、F2、F6、平改坡房屋面树脂瓦有修补痕迹。A3、B3、D2、D8、D11、E2、平改坡房生态木松动。平改坡房屋面保温层脱落，吊顶脱落。5．楼梯瓷砖铺排：B1、B2、B3、B4、B5、B6、B7、B8、B9、B10、B12、B14、B15、C1、C3、C4、C5、C6、C8、D1、D4、D6、D8、D9、D10、D12、D13、D14、E1、E2、E4、E6楼梯瓷砖铺排不满足设计要求。6．渗水墙体抹灰砂浆及涂饰层取芯检测：B1、B8、B9、B12、B14、B15、C3、C8、D13、E5、F6墙体抹灰做法不满足设计要求。建议：1．对墙体开裂、渗水、涂饰层开裂、起鼓脱落进行维修处理。2．对入户门掉色起皮进行维修处理。3．对卫生间墙体瓷砖空鼓进行维修处理，恢复其使用功能。4．对生态木松动、屋面树脂瓦开裂、屋面保温层脱落，���顶脱落处进行维修处理。2024年3月，按照什吉公司申请，一审法院依法委托海南柏城建筑设计有限公司根据工程质量出具了《什吉新村安置区项目修复方案》（工程编号：BC2023-2-081）。根据什吉公司申请，一审法院依法委托海南华联工程咨询有限公司针对海南柏城建筑设计有限公司根据工程质量出具了《什吉新村安置区项目修复方案》（工程编号：BC2023-2-081），对案涉工程维修质量缺陷的修复方案进行造价鉴定。2024年7月18日，海南华联工程咨询有限公司出具《工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为，案涉工程的维修质量缺陷修复费用为663428.06元。 一审法院认为，本案争议的焦点为：1．案涉的《施工总承包合同》及其补充合同是否为有效合同；2．案涉工程的工程造价数额如何确定；3．江西一建公司、***是否共同向什吉公司支付维修整改费820065.32元，并从工程款中予以扣除的问题；4．江西一建公司、***是否应当向什吉公司支付违约金1961638元和实际损失368500元；5．江西一建公司、***是否应当向什吉公司开具工程款发票的问题；6．工程结算审核编制费40800元、律师服务费80000元是否应当由江西一建公司和***承担的问题。关于合同效力问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称建工司法解释）第一条第二款规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效。本案中，各方当事人对于***系挂靠江西一建公司进行施工的事实无异议，故***借用江西一建公司名义与什吉公司签订《施工总承包合同》及其补充合同违反规定，应认定为无效合同。关于案涉工程的工程造价数额的问题。（一）关于合同工程造价的确定问题。根据建工司法解释第三十条“当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。”的规定，2021年6月30日，什吉公司自行委托成泸工程咨询有限公司对案涉工程48栋已完工、9栋未完工房屋的工程造价进行审核，确定该工程造价金额11554947.08元。本案审理过程中，江西一建公司和***对该金额不予认可，什吉公司和***均申请一审法院委托司法鉴定机构进行司法鉴定。一审法院依法委托海南东来房地产评估工程咨询有限公司进行工程造价评估，确定案涉工程的土建安装工程造价为11099160.51元。庭审中，因委托鉴定的价格低于什吉公司起诉时按照成泸工程咨询有限公司确定的工程造价金额11554947.08元，***当庭主张要求按照11554947.08元计算。对此，一审法院认为，***在诉讼中对什吉公司起诉的工程款数额不予认可，其申请司法鉴定的行为本身就是对什吉公司起诉数额的否认，但在申请鉴定后，又因鉴定数额低于什吉公司起诉的数额而进行自认，该行为不符合法律规定，亦违反的诚信诉讼原则，一审法院不予支持。故工程造价应以11099160.51元为准。（二）关于***主张的室外管网工程是属于合同内还是合同外的问题。***辩称，海南东来房地产评估工程咨询有限公司作出的《工程造价鉴定意见书》中未包含其所做的室外管网部分，而什吉公司于2018年12月6日、2019年1月23日分别支付了94341.38元和81261.32元，均针对室外管网进度款进行了单独支付，故其认为该工程系合同外工程，该费用不应计算在已付工程款内。但在庭审中，***无证据证明室外管网部分属于双方另行约定，其认为系口头约定。根据建工司法解释第二十条“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”的规定，一审法院认为，在***没有提供签证等证据的情形下，判断施工内容是否为合同内约定项目，主要应当参照合同约定、设计图纸、付款习惯等内容进行判断。首先，本案中，《施工总承包合同》约定的项目承包范围为：土建、水电安装、避雷、室内简装工程，承包内容包括主体建筑部分，包括建筑钢构安装、结构、给排水，室内简装、消防避雷、建筑、电器等全部专业的建安工程（具体见附件：清单）。因各方当事人均无法提供上述“清单”，根据《施工总承包合同》的约定内容无法认定其中包含室外管网部分；而什吉公司举示的《海南保亭什吉新村项目建施通用图》，主要是对各类户型的设计和节点详情，亦未见室外管网部分设计内容；最后，从什吉公司提供的20份银行付款凭证看，什吉公司（或其委托付款的其他公司）在向江西一建公司或***付款时，仅注明“工程款”“借款”，而在2018年12月6日向***付款过程中，明确注明所支付的94341.38元为“室外管网材料费”，2019年1月23日向***付款中，明确注明所支付的81261.32元为“室外管网工程进度款”。据此可知，***确实实施了室外管网工程，且什吉公司在付款时特别与其他工程款作出区分。因此，综合合同约定、设计图纸和付款方式三个因素，可以推定案涉的室外管网工程为双方合同约定以外的项目。***关于应扣除该部分款项的抗辩意见，一审法院予以采纳。关于江西一建公司、***是否共同向什吉公司支付维修整改费820065.32元，并从工程款中予以扣除的问题。（一）关于阿士丹公司实施的维修整改部分。根据《中华人民共和国民法典》第八百零一条“因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权请求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。”和建工司法解释第七条“缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。”以及第十二条“因承包人的原因造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，人民法院应予支持。”的规定，本案中，***作为案涉工程的实际施工人，江西一建公司作为合同相对方，均应对工程的施工质量承担责任，依约履行保修期内的质量保修义务。三方在2019年9月24日签订的《补充协议书》明确约定，江西一建公司对整改方案应在30天内完成。但江西一建公司和***并未按照约定进行整改，故什吉公司委托第三方进行维修后，作为发包人有权请求江西一建公司和***承担修复费用。什吉主张案涉工程维修费共计820065.32元，为此提交了2019年12月13日其与第三方签订的阿士丹公司签订的《保亭县什吉美丽乡村住宅搬迁工程包工合同》的《补充协议（一）》《工程款结清证明》和付款凭证，以上证据可以形成完整的证据链，证明维修事实及维修费用512608.68元，且案涉项目在整改后通过竣工验收。故此，什吉公司诉请江西一建公司、***支付维修费512608.68元并从应付工程款中予以扣除的诉讼请求，有事实和法律依据，一审法院予以支持。关于什吉公司主张与海南宏久汇帮劳务有限公司签订的维修整改合同的费用扣除问题，因涉及工程质量保证金的问题，一审法院在下一个争议焦点中一并评议。（二）关于什吉公司是否应当从结算总价款中扣除332974.82元（11099160.51元×3％）质量保证金的问题。根据建工司法解释第十七条“有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年……发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。”的规定，工程质量保证金制度设置的目的在于保证承包人在缺陷责任期对建设工程承担维修责任。缺陷责任期从工程通过竣工验收之日起计。缺陷责任期内，由承包人造成的缺陷，承包人应负责维修，并维修费用。如承包人不维修也不承担费用，发包人可按合同约定从工程质量保证金中扣除。因此，如果建设工程确实存在因承包人原因造成的缺陷，而承包人不维修又不承担鉴定费用的，发包人有权从工程质量保证金中扣除。故发包人拒绝返还或仅返还部分工程质量保证金可以在特定的情形下适用，扣除部分费用的，发包人在缺陷责任期届满后应将其余保证金及时返还，逾期返还的，应按合同约定承担违约责任。本案中，三方当事人未约定工程质量保证金返还期限，故质量保证金应自建设工程通过竣工验收之日起满二年予以返还，而案涉工程于2020年9月14日通过竣工验收。此后，因案涉工程存在质量缺陷问题，因江西一建公司和***拒绝整改，什吉公司先后于2021年3月2日、2021年5月13日委托海南宏久汇帮劳务有限公司进行整改，双方最终结算工程款数额为288581.63元，但什吉公司实际支付工程款210000元。根据住房城乡建设部、财政部《关于印发建设工程质量保证金管理办法的通知》（建质（2017）138号）第九条“缺陷责任期内，由承包人原因造成的缺陷，承包人应负责维修，并承担鉴定及维修费用。如承包人不维修也不承担费用，发包人可按合同约定从保证金或银行保函中扣除，费用超出保证金额的，发包人可按合同约定向承包人进行索赔。承包人维修并承担相应费用后，不免除对工程的损失赔偿责任。”的规定，什吉公司2021年产生的两次整改，均在缺陷责任期内，依法应当在工程质量保证金内扣除。什吉公司的实际整改支出费用为210000元，应按实计算。因此，什吉公司超出部分，一审法院不予支持。故此，什吉公司诉请江西一建公司、***支付维修费722608.68元（512608.68元＋210000元）并从应付工程款中予以扣除的诉讼请求，于法有据。但什吉公司主张扣除的两笔款项中，其中210000元系应从工程质量保证金中扣除，对于剩余部分122974.82元（11099160.51元×3％-210000元）应当予以返还江西一建公司。至于在本案诉讼过程中，经对案涉工程的工程质量鉴定后，根据鉴定意见作出的维修质量缺陷修复费用为663428.06元，什吉公司未主张予以抵扣，一审法院对此不予处理。关于江西一建公司、***是否应当向什吉公司支付违约金1961638元和实际损失368500元。（一）关于违约金的问题。什吉公司主张，应根据《施工总承包合同》第22条“承包人未按约定时间完成误期竣工，每拖延一天，按合同总价的千分之一向发包人支付违约金。误期超过一个月，发包人有权单方解除合同，承包人应赔偿因此给发包人造成的损失”的约定，由江西一建应向原告支付违约金。对此，一审法院认为，如前所述，案涉《施工总承包合同》系无效合同，根据《中华人民共和国民法典》第一百五十五条“无效的或者被撤销的民事法律行为自始没有法律约束力。”的规定，无效合同自始没有法律约束力。在此情况下，按照合同约定的违约金条款，均应无效。故什吉公司要求江西一建公司和***支付违约金的主张于法无据，不应予以支持。（二）关于什吉公司主张的实际损失368500元是否应当有江西一建公司和***赔偿的问题。什吉公司主张，在2017年8月10日签订《施工总承包合同》前，***和江西一建已明确清楚施工场地需有村民房屋拆除，其仍确定涉案工程工期自2017年7月25日至2018年1月15日，说明他们对完成施工合同约定的全部内容有预判，而***和江西一建公司拖延施工，致使案涉工程2020年9月14日才竣工验收，导致什吉公司无法按时向房屋被拆村民交付房屋，多向***、***、***、***、***、***、***、***、***等家庭支付过渡安置费368500元。基于此，***和江西一建应赔偿什吉公司实际损失368500元。***对此辩称，第一，2019年的9月24日，各方签订的《补充协议》的内容否定了此前约定的在2018年1月15日前通过竣工验收还有约定。第二，现有部分拆迁没有完成，导致工期延后。第三，退一万步来讲，假设什吉公司要追究逾期完工的违约责任，双方约定的是2018年1月15日，超过法定的诉讼时效。对此，一审法院认为，什吉公司的此项诉求，应当围绕建工司法解释第六条“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。”的规定进行判断。首先，关于诉讼时效的问题。本案中，什吉公司与江西一建公司、***之间至起诉之日都未进行结算，故诉讼时效还未起算。因此，对于***提出的诉讼时效抗辩意见，一审法院不予采纳。其次，关于过错责任、过错与损失之间的因果关系问题。什吉公司主张系因江西一建公司和***怠于施工造成，但纵观本案事实，影响案涉工程正常施工的主要包括以下几个因素：一是拆迁工作影响。各方在2017年11月签订《保亭什吉美丽乡村建设新村部分工程补充协议》中约定：“如因拆迁或设计变更等原因引起的工期延误，不做奖惩，本协议签订后，因对本工程施工进度产生影响的设计变更，延误的时间不做奖惩；如因拆迁影响后期施工部分，甲方支付给乙方后期工程造价，应增加20％的管理费和材料机械人工费的成本增加费。”由此可知，在项目实施过程中，确实存在因拆迁工作未完成而影响进度的情形；二是***对施工现场管理不善。根据***提供的另案中形成的《工程造价鉴定意见书》以及什吉公司质证意见可知。2019年2月27日，***以***拖延施工保亭县“什吉美丽乡村一期工程”（即本案涉诉工程）造成***项目部增加自2018年1月10日至2018年9月12日，8个月的运营费为由提起诉讼。故***、江西一建公司存在将部分案涉工程转包或违法分包的情形，对于延期完成施工任务存在一定过错；三是双方在合同缔约中存在过错。纵观双方缔结合同的过程，双方对于***的挂靠行为是明知的，故对于缔结合同均有过错。四是工程款支付并未完全按照约定进度支付。《施工总承包合同》第17.3.1条约定，本程节点支付进度款，基本属乙方垫资施工，如非因乙方造成的工期延误，在2018年1月2日前甲方应按完成工程量总价的80％支付给乙方，以保证后期工程顺利进行。而至2018年5月底，江西一建公司和***完成48栋房屋的建设时，什吉公司仅完成50.8％（5643200元÷11099160.51）左右的付款进度。另外，本案审理过程中，***亦作为原告起诉什吉公司要求支付剩余工程款的同时，还需支付因拆迁影响后期施工应增加的费用850187元。综上以上分析，一审法院认为，什吉公司和江西一建公司、***在合同履行过程中均存在过错，故各方因各自过错导致的损失应当自行承担。因此，什吉公司主张江西一建公司和***赔偿实际损失368500元的诉讼请求，一审法院不予支持。关于江西一建公司、***是否应当向什吉公司开具工程款发票的问题。一审法院认为，开具发票既是行政法律法规所调整的税法上的法定义务，亦是基于民事法律关系中诚信信用原则中产生的附随义务。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》第二十六条“当事人一方未根据法律规定或者合同约定履行开具发票、提供证明文件等非主要债务，对方请求继续履行该债务并赔偿因怠于履行该债务造成的损失的，人民法院依法予以支持；”的规定，根据本案现有证据，江西一建公司仅开具了500万元的发票。因此，对什吉公司请求判令江西一建公司和***共同履行开具剩余应付6099160.51元工程款发票的请求，一审法院予以支持。关于工程结算审核编制费40800元、律师服务费80000元是否应当由江西一建公司和***承担的问题。本案中，双方在合同中未对结算审核编制费和律师费承担情形进行约定，什吉公司主张判令江西一建公司和***承担结算审核编制费和律师费既不符合约定，也没有法律依据，故对其该项诉讼请求，一审法院不予支持。综上所述，一审法院认定江西一建公司、***实施的案涉“什吉美丽乡村一期新村安置区项目”的工程造价为土建安装工程造价为11099160.51元，扣除江西一建公司、***应支付的整改费用722608.68元和不应计算在《施工总承包合同》项下的工程款175602.7元（94341.38元＋81261.32元），确认什吉公司与江西一建公司、***尚未结清的工程款为903351.83元（11099160.51元-9648802.7元-722608.68元＋175602.7元）。对什吉公司诉请超出部分，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民法典》第一百五十五条、第五百零九条、第七百九十三条、第八百零一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》第十五条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第二款、第六条、第七条、第十二条、第十七条、第二十条、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第七十九条的规定，判决如下：一、被告江西省第一房屋建筑公司、被告***应共同向原告保亭什吉民宿开发管理有限公司支付维修整改费722608.68元，该费用从《海南省保亭县什吉美丽乡村一期（新村部分）施工总承包合同》项下确定的工程款11099160.51元中予以扣除；二、确认原告保亭什吉民宿开发管理有限公司与被告江西省第一房屋建筑公司、被告***签订的《海南省保亭县什吉美丽乡村一期（新村部分）施工总承包合同》项下未支付的工程款为903351.83元；三、被告江西省第一房屋建筑公司、被告***应在本判决生效之日起三十日内，向原告保亭什吉民宿开发管理有限公司开具未开具部分工程款发票；四、驳回原告保亭什吉民宿开发管理有限公司的其他诉讼请求。案件受理费32276.73元，由原告保亭什吉民宿开发管理有限公司负担21250.64元。由被告江西省第一房屋建筑公司、被告***共同承担11026.09元。工程造价鉴定费200000元，由原告保亭什吉民宿开发管理有限公司、被告***各负担100000元。工程质量鉴定费94000元、修复方案鉴定费90000元、修复费用鉴定费17912元，由原告保亭什吉民宿开发管理有限公司负担。 二审中，各方当事人均未向本院提交新证据。 二审查明的事实与一审查明的一致，对一审查明的事实本院予以确认。 二审另查明，（2024）琼96民终3939号案件中，本院已判决确认了***应向什吉公司支付维修整改费722608.68元，该费用从《海南省保亭县什吉美丽乡村一期（新村部分）施工总承包合同》项下确定的工程款11099160.51元中予以扣除。确认什吉公司应向***支付案涉工程的工程款为903351.83元。 本院认为，本案的争议焦点：1．维修质量缺陷修复费用663428.06元是否应在案涉工程款质量保证金3％的332974.82元用于抵扣；2．***、江西一建公司是否应赔偿什吉公司的损失368500元。本案中，根据查明的事实，首先，一审认定***作为实际施工人借用江西一建公司名义与什吉公司签订《施工总承包合同》及其补充合同违反规定，应认定为无效合同并无不当，本院予以确认。虽然合同无效，且什吉公司明知***借用江西一建公司名义施工，但***作为实际施工人对已施工的工程有权获得相应的工程款，故什吉公司应向实际施工人***支付工程款。其次，一审经对案涉工程的工程质量鉴定后，根据鉴定意见作出的维修质量缺陷修复费用为663428.06元，什吉公司一审诉求并未主张予以抵扣，一审对此不予处理并无不当，本院予以确认。故一审认定案涉项目的工程造价为土建安装工程造价为11099160.51元，扣除***应支付的整改费用722608.68元和不应计算在《施工总承包合同》项下的工程款175602.7元（94341.38元＋81261.32元），确认什吉公司应向***支付尚未结清的工程款为903351.83元（11099160.51元-9648802.7元-722608.68元＋175602.7元）正确，本院予以确认。再次，关于***、江西一建公司是否应赔偿什吉公司的损失368500元的问题。一审综合案件情况及各方的过错责任、过错与损失之间的因果关系，认定什吉公司和江西一建公司、***在合同履行过程中均存在过错，故各方因各自过错导致的损失应当自行承担，什吉公司主张江西一建公司和***赔偿实际损失368500元的诉讼请求，一审法院不予支持并无不当，说理清楚，本院予以确认。综上，（2024）琼96民终3939号已判决确认了***应向什吉公司支付维修整改费722608.68元，该费用从《海南省保亭县什吉美丽乡村一期（新村部分）施工总承包合同》项下确定的工程款11099160.51元中予以扣除。确认什吉公司应向***支付案涉工程的工程款为903351.83元，故本案不应重复判决该内容，应驳回什吉公司的该部分的诉请。什吉公司的上诉主张没有根据，本院不予支持。 综上所述，什吉公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持保亭黎族苗族自治县人民法院（2021）琼9029民初1249号民事判决第三项； 二、撤销保亭黎族苗族自治县人民法院（2021）琼9029民初1249号民事判决第一、二、四项； 三、驳回上诉人保亭什吉民宿开发管理有限公司的其他诉讼请求。 一审案件受理费32276.73元，由上诉人保亭什吉民宿开发管理有限公司负担；工程造价鉴定费200000元，由上诉人保亭什吉民宿开发管理有限公司、被上诉人***各负担100000元；工程质量鉴定费94000元、修复方案鉴定费90000元、修复费用鉴定费17912元，由上诉人保亭什吉民宿开发管理有限公司负担；二审案件受理费10814.75元，由上诉人保亭什吉民宿开发管理有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二五年二月十八日 法官助理*** 书记员***