江西省建工路桥工程有限公司、**等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）湘31民终387号

上诉人（原审被告）：江西省建工路桥工程有限公司，住所：江西省南昌市青云谱区迎宾大道52号。

法定代表人：彭凯，该公司董事长。

委托诉讼代理人：李宗伟，江西瀛洪仁律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨森，江西瀛洪仁律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：**，男，1974年7月29日出生，汉族，江西省南昌市人，住南昌市进贤县和镇凤凰街92号。

被上诉人（原审原告）：***，男，1968年8月2日出生，土家族，湖南省保靖县人，住保靖县龙头乡别腊村106号。

委托诉讼代理人：何志红，男，湖南生元律师事务所律师。

委托诉讼代理人：彭庆礼，男，湘西自治州经开区崇法法律服务所法律工作者。

原审被告：龙山西拉部生态农业发展有限公司，住所：湖南省湘西土家族苗族自治州龙山县里耶镇麦子坪村四组48号。

法定代表人：彭志斌，男，该公司总经理。

原审第三人：广州市阿米农业科技有限公司，住所地：广州市花都区花东镇杨荷村土名马岗坑。

法定代表人：姚穗民，该公司负责人。

原审第三人：龙山县嘎哈谷种养农民专业合作社，住所地：龙山县里耶镇麦子坪村4组。

法定代表人：彭小勇，该合作社负责人。

上诉人江西省建工路桥工程有限公司（以下简称“路桥公司”）、**因与被上诉人***、原审被告龙山西拉部生态农业发展有限公司（以下简称“西拉部公司”）、原审第三人广州市阿米农业科技有限公司（以下简称“阿米公司”）、原审第三人龙山县嘎哈谷种养农民专业合作社（以下简称“嘎哈谷合作社”）建筑工程施工合同纠纷一案，不服湖南省龙山县人民法院（2020）湘3130民初2510号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年2月17日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人路桥公司的委托诉讼代理人李宗伟，被上诉人**，被上诉人***及其委托诉讼代理人何志红、彭庆礼，原审被告西拉部公司的法定代表人彭志斌均到庭参加诉讼。原审第三人阿米公司、嘎哈谷公司经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。

上诉人路桥公司上诉请求：1、请求撤销湖南省龙山县人民法院（2020）湘3130民初2510号民事判决第二项，依法改判上诉人路桥公司不承担连带责任；2、一审、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定路桥公司与**属于挂靠关系缺乏证据证明，存在事实认定错误。二、一审法院认定“被告**的行为均在被告路桥公司授权范围之内”无事实依据，存在事实认定错误。三、**属于越权代理，一审法院认定“被告路桥公司作为被挂靠方应当承担连带责任”无事实和法律依据。四、一审法院认定“原告有理由相信**是在履行被告路桥公司授权的职务行为”缺乏证据证明，与事实不符。五、一审法院存在对举证责任的错误适用、对证明力大小的错误把握。

被上诉人***辩称：一、挂靠行为**在一审予以认可，**并不是路桥公司的正式员工，按照法律规定，项目经理必须是公司的正式员工。二、**的行为是作为项目经理的职权范围之内，**作为项目经理能完成与阿米公司签订的合同木屋100栋的使命。三、**的行为不属于越权代理。四、***有足够理由相信**是代理路桥公司所进行的职务行为。五、路桥公司与阿米公司终止合作没有足够的证据证实，应当承担举证不能的后果。

被被上诉人**辩称，要追究西拉部公司的责任。

原审被告西拉部公司陈述，西拉部公司与路桥公司没有任何关系，西拉部公司只与阿米公司有合约。

原审第三人阿米公司、嘎哈谷合作社均没有进行陈述。

被上诉人***向一审法院起诉请求：1、请求法院判令被告共同支付原告工程款940，000元并以此为基数按照年利率3.85%自2018年10月13日起至实际付清之日止相应利息；2、由被告承担本案诉讼费。

一审法院认定事实：2017年8月6日，第三人阿米公司和第三人嘎哈谷合作社签订了《木屋项目合作经营协议》，该协议主要内容为“一、项目名称：秦朝土家文化旅游基地，项目地址：湖南省龙山县里耶镇麦子坪村4组；二、以乙方嘎哈谷合作社现有1000亩山地为实施选用地块，通过租用、征用、流转等方式。充分利用当地资源环境与交通优势条件，打造“秦朝土家文化旅游基地”木屋项目的建设；三、甲、乙双方签订本合同后，由双方到项目实施所在地成立项目公司，负责承担合作项目的建设与运营管理责任，由项目公司办理项目的立项申报等相关手续，甲、乙双方原所属公司其他业务和债权债务与合作项目公司无关；四、甲方阿米公司负责项目木屋的总体策划、规划、设计及工程建设；五、乙方嘎哈谷合作社负责办理本项目在区县一级发改委立项，并取得项目备案手续，并确保提供的土地用地合法有效性……”。《木屋项目合作经营协议》签订后，第三人阿米公司和第三人嘎哈谷合作社确定由被告西拉部公司作为项目公司具体负责项目建设与运营管理。2018年5月11日，被告阿米公司与被告路桥公司签订了《木屋工程施工合同》，该合同主要内容为“一、工程概况：工程名称：湘西龙山里耶秦朝土家文化养生木屋项目，工程地点：湘西州龙山县里耶镇麦子坪村。二、工程内容、范围：壹佰栋木屋，包括但不限于以下各项：1、木屋桩基础及配套土建；2、道路；3、景观绿化；4、水电；5、其他。三、施工期限：开工日期：2018年4月18日（预定），竣工日期：2019年4月17日（预定）。四、工程造价：壹佰栋木屋、木屋桩基础工程及配套土建、辅道路、景观绿化、水电等包钥匙工程造价约人民币五千万。本工程合同总造价人民币：伍仟万，工程实际造价则以最终实际发生的工程量及合同约定的计价方式进行结算；五、乙方驻工地代表：乙方路桥公司委派**（身份证号：360124197407290039）为项目经理，代表乙方全权负责本次的施工管理、质量管理、施工调度、现场签证、验收等各项具体工作。五、1、本工程以乙方先行垫资的方式进行承包施工，乙方垫资完成6套木屋的工程施工后，向甲方递交竣工通知书，并通知甲方及监理方进行验收，甲方须在收到乙方通知之日起3个工作日内完成验收，验收合格后10个工作日内，甲方付已验收工程总造价的80%工程款给乙方；2、在乙方完成6套木屋工程施工及双方依据约定完成验收后，甲方开具承兑期限为一年期的电子银行承兑汇票进行第一次支付前10套木屋建造工程款的80%作为预付款；3、在乙方完成10套木屋工程施工及双方依据约定完成验收后，甲方开具承兑期限为一年期的电子银行承兑汇票进行第二次支付前10套木屋建造工程款的80%作为预付款。每次预付款均以10套木屋为基本单位进行支付，未完工的木屋不计在验收范围内；4、全部工程竣工并验收合格后，甲方累计支付给乙方的工程进度款应达到工程款总额的90%；

5、全部工程竣工验收合格后三十个工作日内，甲、乙双方完成本工程的实际造价确认，甲方累计支付给乙方的工程进度款应达到工程款总额的95%……”。后被告路桥公司按照合同约定委托被告**作为项目经理修建案涉木屋，被告**按照合同约定修建了6栋木屋。因被告**尚未完成木屋修建，被告西拉部公司的法定代表人彭志斌将原告***介绍给被告**。2018年7月13日，被告**与原告***签订了《木屋工程施工合同》，该合同主要内容为“一、工程名称：湘西龙山里耶秦朝土家族文化养生木屋，工程地点：湘西州龙山县里耶镇麦子坪村；二、工程造价：每栋木屋造价为贰拾叁万伍仟元整，肆栋木屋总造价为玖拾肆万元整（以上价格不含税和资料）；三、保证金：双方签订本合同当日，乙方***应当向甲方**支付人民币叁万元作为履约保证金，在乙方施工材料、人员进场5天后，甲方返还乙方叁万元履约保证金；四、工程款支付方式：本工程以乙方***先行投资的方式进行承包施工，乙方***垫资完成4栋木屋的工程施工后，向甲方递交竣工通知书，并通知甲方验收，甲方在3个工作日验收，验收合格后甲方在10个工作日内支付工程款60%给乙方，在30个工作日内甲方累计支付给乙方发工程款总额的95%，余下2.5%作为本工程的质量保证金，按国家质保的需求，保修期届满10日内，扣除乙方质量问题的维修费用后，甲方一次性支付给乙方”。彭志斌在该合同上作为见证人签字。原告***依约交纳了保证金22，000元，被告**于2018年8月21日退还原告22，000元保证金。原告***作为实际施工人于2018年10月完成了案涉4栋木屋的修建，但原告***与被告**未对案涉工程进行验收结算，被告**向原告支付了10，000元工程款，剩余工程款未支付。另查明，因案涉木屋擅自改变土地规划、未办理环评、规划、建筑工程施工许可，原告修建的3栋木屋需要拆除。2019年12月6日，龙山县人民政府办公室发布龙政办函[2019]106号《关于印发的通知》，该通知主要内容为“对西拉部生态农业民俗酒店项目采取“部分拆除”和“罚款”相结合的处置方式。对占用基本农田修建的3栋违建别墅责令拆除，按照整改标准做到拆除建筑物和构筑物、建筑垃圾清运完毕、复耕复绿到位”。2019年12月25日，龙山县里耶镇人民政府组织相关人员对麦子坪村西拉部三栋违建房屋拆除情况进行了实地查验，现案涉三栋房子已按要求拆除完毕并复耕，验收合格。2020年，龙山县里耶镇人民政府、麦子坪村村民委员会与被告西拉部公司签订《里耶镇麦子坪村2020年度村集体经济组织与龙山西拉部生态农业发展有限公司投资合作项目协议》，该协议约定龙山县拟投入财政扶贫资金100万元在麦子坪村实施农旅结合项目，入股西拉部生态农业发展有限公司生产经营。原告***认为龙山县里耶镇人民政府向被告西拉部公司入股的100万元是拆除三栋木屋的补偿款。还查明，里耶西拉部旅游度假休闲中心已于2019年10月2日正式开业，西拉部生态农业民俗木屋酒店现已经投入使用。

一审法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷，本案的争议焦点为:1、涉案工程是否已经验收结算；2、政府投入100万元入股西拉部公司是否是拆除木屋的补偿；3、被告**、被告路桥公司、西拉部公司是否应当对案涉工程款承担责任。针对第一个争议焦点，经审查认为，被告**与原告***签订了《木屋工程施工合同》是双方当事人的真实意思表示，且未违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方应当按照合法的约定履行义务承担责任。本案中，虽然原告***修建的4栋木屋其中有3栋木屋已经于2019年12月25日被拆除，原告没有与被告**对木屋工程进行验收结算，但根据双方当事人提交的证据和证人证言，足以认定案涉木屋实际已经修建完成，并且西拉部民宿也于2018年10月2日已经开业使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第九条、第十四条的规定，应当视为案涉工程已经竣工，竣工日期应当为2018年10月2日。故被告**应当按照《木屋工程施工合同》的约定向原告***支付剩余工程款930，000元。其次，原告请求被告按照年利率3.85%支付自2018年10月13日起至实际付清之日止的利息，该院认为，原告主张按照年利率3.85%的标准计算本案利息，符合法律规定，该院予以支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十七条，本案的案涉工程实际交付日期无法确定，故本案欠付工程价款的利息应当从原告起诉之日即2020年11月3日起开始计算至工程款付清之日止。针对第二个争议焦点，原告主张龙山县里耶镇人民政府投入100万元入股西拉部公司是由于拆除木屋而支付的补偿款，但根据原告提交的现有证据，里耶镇人民政府向被告西拉部公司入股100万元是为了巩固提升脱贫质量，进一步发展壮大麦子坪村村集体经济，无法认定原告主张的事实，原告应当承担举证不能的不利后果，故该院对原告这一观点不予支持。针对第三个争议焦点，该院认为，根据被告路桥公司和第三人阿米公司签订的《木屋工程施工合同》表明被告**系被告路桥公司委派的项目经理，代表被告路桥公司全权负责案涉工程施工管理、质量管理、施工调度、现场签证、验收等各项具体工作。但根据本院查明的事实，被告**并非被告路桥公司的员工，被告路桥公司授权被告**的行为，名为代理，实为挂靠，被告**作为挂靠方应当对案涉工程款承担责任。被告**以自己名义与原告***签订了《木屋工程施工合同》，虽然该合同没有加盖被告路桥公司的公章，但被告**的行为均在被告路桥公司授权范围内，被告**也向原告***表明其系被告路桥公司的项目经理，原告有理由相信被告**是在履行被告路桥公司授权的职务行为，故被告路桥公司作为被挂靠方应当对外承担连带责任。被告路桥公司辩称其完成6栋木屋建设后，已经暂停了与阿米公司的木屋工程建设项目，因被告路桥公司没有向该院提交相应的证据证明上述事实，被告路桥公司应当承担举证不能的不利后果，故该院对被告路桥公司的上述观点不予支持。原告***并未与被告西拉部公司签订施工合同，根据合同相对性，被告西拉部公司对案涉工程款不承担连带责任。综上所述，原告请求法院判令三被告共同支付原告工程款940，000元并以此为基数按照年利率3.85%自2018年10月13日起至实际付清之日止相应利息的诉讼请求，该院支持被告**向原告***支付工程款930，000元及利息，利息以930，000元为基数，按照年利率3.85%从2020年11月3日起计算至工程款付清之日止，被告路桥公司对上述款项承担连带清偿责任。第三人龙山县嘎哈谷种养农民专业合作社、广州市阿米农业科技有限公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案依法缺席判决。据此，依照《中华人民共和国民法典》第四百六十四条、五百零九条、七百八十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第九条、第十四条、第二十六条、第二十七条的规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、被告**于本判决生效之日起十五日内向原告***支付工程款930，000元人民币及利息。利息以930，000元为基数，按照年利率3.85%从2020年11月3日起计算至工程款付清之日止；二、被告江西省建工路桥工程有限公司对上述款项承担连带清偿责任；三、驳回原告***其他诉讼请求。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13，200元人民币，由被告**、江西省建工路桥工程有限公司负担。

在二审期间，上诉人路桥公司提供了龙山县里耶秦朝土家文化养生木屋项目结算单，拟证明按照合同约定，路桥公司已经完成修建的六栋木屋并竣工验收，阿米公司在竣工合格后10日内没有支付工程款的80%，但是阿米公司没有支付工程款，之后路桥公司停止修建木屋，终止合同履行。被上诉人***提交了一份2019年7月26日***与徐国胜的通话记录录音及文字，拟证明：1.**的行为是代表路桥公司的职务行为；2.路桥公司签合同的代理人徐国胜认可***修建的四栋木屋。对于上述证据，本院组织当事人进行举证质证。本院认为，当事人对上述证据不予认可，且上述证据不属于二审新证据，也达不到其证明目的，本院不予采信。

本院经审理查明的案件事实与原判认定的事实一致，本院予以确认。

本院认为，路桥公司与阿米公司签订案涉了《木屋工程施工合同》，随后路桥公司对案涉工程所成立的项目部，除**系项目经理外，再未委派该公司其他员工参与项目部工作，而**的身份并非路桥公司的员工，再结合**代表路桥公司全权负责案涉工程施工管理、质量管理、施工调度、现场签证、验收等各项具体工作等事实来看，**与路桥公司的关系更符合挂靠与被挂靠的特征，故一审法院认定**名为代理实为挂靠符合本案的实际情况，本院予以认定。**虽以自己名义与***签订了《木屋工程施工合同》，但因**系案涉工程项目部经理，且**与***所签合同的内容指向案涉木屋，***作为施工方，有理由相信**是在履行路桥公司授权的职务行为。路桥公司辩称在其完成6栋木屋建设后，已经终止了与阿米公司的木屋工程建设项目，但路桥公司所提交的证据证明不了其辩称的上述事实，本院不予采纳。本案中，虽然***与**未对四栋木屋工程进行验收结算，但结合***所修建的4栋木屋其中有3栋木屋因被拆除还有1栋尚存的事实，以及西拉部民宿于2018年10月2日开业使用的事实，再结合双方当事人提交的证据和证人证言，可以认定案涉木屋实际已经修建完成。故**作为挂靠方应对***修建完成的木屋工程支付工程款，路桥公司作为被挂靠方应当对外承担连带责任。

综上所述，上诉人江西省建工路桥工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回;一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费13200元，由上诉人江西省建工路桥工程有限公司承担。

本判决为终审判决。

审 判 长　陈春亮

审 判 员　彭四海

审 判 员　龙少松

二〇二二年五月十六日

法官助理　刘苏亚

书 记 员　张　艺

附：相关法律条款

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

……