江西省建工路桥工程有限公司、***建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）云25民终925号

上诉人（原审被告）：江西省建工路桥工程有限公司。住所地：江西省南昌市青云谱区迎宾大道52号。

法定代表人：彭凯，职务：总经理。

委托诉讼代理人：帅发强，江西宏正律师事务所律师。代理权限为一般代理。

委托诉讼代理人：郑勇刚，江西宏正律师事务所律师。代理权限为一般代理。

被上诉人（原审原告）：***，男，1968年6月10日生，汉族，居民，住江西省丰城市新城区。

被上诉人（原审原告）：***，男，1966年2月2日生，汉族，居民，住湖南省慈利县。

二被上诉人共同委托诉讼代理人：杨腾蛟，文澜乡（镇）法律服务所法律工作者。代理权限为特别授权。

被上诉人（原审第三人）：万国林，男，1966年12月27日生，汉族，居民，住江西省南昌市西湖区。

上诉人江西省建工路桥工程有限公司（以下简称江西路桥公司）因与被上诉人***、***、万国林建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省蒙自市人民法院（2019）云2503民初3513号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月13日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

江西路桥公司上诉请求：1.请求人民法院依法撤销云南省蒙自市人民法院（2019）云2503民初3513号民事判决书，改判江西路桥公司无需向***、***、万国林支付履约保证金和资金占用利息；2.一审案件受理费、上诉费由三被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。1.案涉594000元履约保证金是***、万国林组成的合伙体通过***的个人账户向上诉人支付，该履约保证金归属***、万国林组成的合伙体。现有证据无法证实案涉履约保证金中有一半系由***出资。被上诉人***主张案涉履约保证金有一半（即297000元）系由其出资，但所提交的银行流水中，其转给***的款项仅有十几万元，且该银行流水并不完整、全面。***、***两人除案涉工程外，还存在其他往来，不能排除该二人之间的银行流水系民间借贷等其他法律关系引起。***主张除银行流水外的其他出资款项系现金交付给***没有证据，也不符合常理。根据***在一审中提交的其所在村委会的证明，可知其家庭条件困难，***不可能一下子拿出297000元作为案涉履约保证金的出资。***主张除银行流水外的其他款项系现金交付，而据计算该款项金额足有数万元，***并未提供证据证实该现金的来源。一审中，上诉人与***、***均提交了《工程项目内部承包合同》，该合同第六条第9款明确约定了案涉履约保证金归属于***、万国林，而非***、***二人。2.案涉履约保证金已与***、万国林二人组成的个人合伙所借款项进行了抵销，一审法院认定履约保证金各方未作抵销结算与事实不符。（1）万国林有权代表其与***组成的个人合伙借款，且其所借款项系用于案涉工程，该债务属于合伙债务。根据一审中***本人的供述可知，***在案涉工程中占股10%，万国林占股90%，而在整个案涉工程的履行过程中，***除支付履约保证金外，再未垫付其他款项，也未进行其他出资。案涉工程现场施工管理，农民工工资、设备款、材料款各项规费的发放，前期施工的各项费用筹措，工程款项的收支等各项工作均由万国林完成。可见，***、万国林二人分工明确，万国林有权代表该二人组成的个人合伙向外借款。且根据江西路桥公司前法定代表人彭亮与万国林之间的借款合同、借条等可知，万国林所借款项均为工程用款，用于支付农民工工资、材料款等，该债务属于合伙债务。（2）案涉履约保证金已在南昌市两级人民法院的生效裁判文书履行过程中予以抵扣，债权人彭亮之所以仍在申请执行，是因为案涉履约保证金的数额远未达到合伙债务的数额，无法完全抵销债权人彭亮的债权。二、一审法院适用法律错误。1.本案属于建设工程施工合同纠纷，上诉人与***之间不存在任何法律关系，一审认定***对上诉人享有债权，适用法律错误。***与***之间的约定和款项往来仅在该二人之间具有法律效力，对上诉人不具有约束力。2.一审判决上诉人向***、***返还履约保证金594000元并支付资金占用利息（按中国人民银行同期同类贷款利率计算），适用法律错误。（1）一审认为万国林代表其与***二人组成的个人合伙向彭亮的借款与***、***等人主张返还履约保证金不属于同一法律关系，对上诉人已经抵销的主张不予支持，适用法律错误。事实上，借款债务与履约保证金都是因为案涉工程而产生，都来源于案涉工程的履行过程中，虽然并不完全属于同一法律关系，但相互之间牵连甚多，应当作一案处理。本案借款的债务人是万国林、***两人，履约保证金的债权人也是万国林、***两人，且在涉及借款债务的生效裁判的实际履行过程中，彭亮己经与万国林就债权债务抵销形成了合意，上诉人的抵销主张并不违反法律规定。（2）案涉594000元履约保证金尚不符合返还条件，一审法院判决上诉人返还，没有法律依据。上诉人与***、万国林之间的《工程项目内部承包合同》第十条第2款中明确规定“工程竣工验收后，甲方预留工程总造价的5%作为材料、机械、人工费的清算费。经乙方登报后三个月内无债权人向甲方提出债权诉求，预留清算费如实退回乙方”。中交第二航务工程局有限公司所退还的594000元履约保证金属于上诉人预留清算费的一部分，***、万国林两人并未完成登报手续，一审法院判决上诉人支付履约保证金，明显违反了前述约定。（3）一审判决上诉人按中国人民银行同期同类贷款利率支付资金占用利息，没有法律依据。第一、案涉594000元履约保证金未届清偿期，双方也未就该期限内的资金占用利息进行过任何约定。第二、《全国法院民商事审判工作会议纪要》（九民纪要）规定“自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率（LPR），中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消。因此，自此之后人民法院裁判贷款利息的基本标准应改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。”综上，上诉人认为一审法院仅仅依据***所提交的部分银行流水和《合作协议》，进而认定***对履约保证金进行了出资，仅以上诉人所提出的借款债务与履约保证金并非同一法律关系而否决上诉人一审中提出的已经抵销的主张，认定事实错误。一审法院以***所转履约保证金部分来源于***为由，进而认定***对上诉人享有债权，要求上诉人返还未届清偿期的履约保证金并按中国人民银行同期贷款利率支付资金占用利息，适用法律错误。

***辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，应当驳回上诉，维持原判。一、答辩人在一审中提供的所有证据都能证实594000元履约保证金属于***和***出资。本案的履约保证金是在2015年6月10日之前由***和***各出资50%凑齐汇给上诉人指定的账户，上诉人又将该保证金支付给中交二航局昆明分公司，而本案中第三人万国林在2015年6月29日才接手该工程，***没有收到万国林的钱。二、上诉人提出用保证金来抵万国林欠彭亮的债务并无依据。生效判决书证实万国林与彭亮之间的借款属于个人民间借贷关系，万国林所负债务不属于合伙债务，彭亮起诉时并未将***列为被告。***交完履约保证金后，上诉人就介绍万国林参与到工程施工中，***和万国林又约定，在工程实际施工过程中，由万国林按工程总造价给***提取10%的中介费，万国林自主管理施工，自负盈亏。三、履约保证金是专款专用。上诉人提到的《工程项目内部承包合同》第十条第2款中明确规定“工程竣工验收后，甲方预留工程总造价的5%作为材料、机械、人工费的清算费。经乙方登报后三个月内无债权人向甲方提出债权诉求，预留清算费如实退回乙方”。根据该条款的规定，甲方预留的是该工程总造价的5%作为材料、机械、人工费的清算费，而不是扣留履约保证金。四、上诉人非法扣押占用被上诉人的履约保证金，应当支付利息。

***辩称，1.请求二审驳回上诉，维持原判；2.上诉费由上诉人承担。事实与理由：1.案涉594000元履约保证金由***与***于2015年6月10日之前各出资50%凑齐。2015年6月8日答辩人通过建设银行转账给***50000元，2015年6月9日答辩人通过蒙自市信用社转账给***100000元，2015年3月23日、24日、25日、27日支付房东赵彬房租20000元，其余部分是从2015年3月4日至2015年6月9日建立蒙文砚高速公路实验段三工区项目部仪器设备费、安全员爆破员培训费、差旅费、招待费、人员工资、生活设施抵扣，不足部分用现金补足并用于项目部备用金。2.万国林于2015年6月29日才接手该工程，***在此之前并未收到万国林用于出资594000元履约保证金，594000元履约保证金万国林并未出资，上诉人认为该履约保证金归属***与万国林组成的合伙体与事实不符。3.上诉人怀疑***与***之间的银行流水系民间借贷关系与事实不符，***亲笔签名的收条和与***签订的合作协议都证明上诉人的怀疑是不成立的。4.有***亲笔签名收到答辩人出资297000元凑齐594000元履约保证金的收条一张证实出资情况。6.***、万国林2015年6月30日与上诉人签署的《工程项目内部承包合同》第六条第9款是因为***没有资质，需要借助上诉人的公账向中交二航局昆明分公司支付594000元履约保证金，工程完工后中交二航局昆明分公司将594000元履约保证金原路退回到上诉人，上诉人收到履约保证金后理应及时退回给***，而不是利用自己的优势地位非法占有该笔由***与***实际出资的履约保证金。6.万国林于2015年8月29日至2016年6日向彭亮借款410万元，诸多判决书显示万国林所借彭亮410万元属于彭亮与万国林、袁霞民间借贷纠纷，与***无关。***既未授权万国林向彭亮借款，也不知情借款情况，借款用于何处也不知情，上诉人辩称万国林向彭亮的借款属于***与万国林的合伙债务与事实不符，万国林向彭亮借款属于民间借贷关系，与本案是两种法律关系，上诉人称该履约保证金早已在南昌市两级人民法院的生效裁判文书履行过程中予以抵扣与事实不符。履约保证金属于专款专用，该履约保证金是由***和***实际出资，上诉人无权用该笔履约保证金抵扣万国林借彭亮的民间私人借款。7.2019年3月25日***与上诉人的电话通话录音中***向上诉人的法人代表彭亮明确提示了自己有合伙人。8.答辩人于2015年3月4日到达工地，租房建立项目部，支付房租；出资购买了测量仪器；出资参加了二航昆明分公司实验段项目部安全员、爆破员培训，参与了该工程的具体工作。9.履约保证金是专款专用，与工程款无关，况且上诉人已经扣押了万国林300多万元工程款未支付，根据合同约定2020年春节之前业主中交二航局昆明分公司还有5%的质量缺陷保证金约68万元要支付给上诉人，这已经是远远超过了5%约68万元的清算费约定。10.该工程实际上是***借用江西路桥公司的资质承接的工程，江西路桥公司并没投入一分钱，由***和***各出资50%凑齐594000元履约保证金，通过江西路桥公司公账支付给中交二航局昆明分公司正式承接下来的工程。后江西路桥公司于2015年6月底介绍万国林参与该工程的建设，万国林与***约定：由万国林独自一人负责施工，自负盈亏，***派人监督农民工工资的发放，万国林按照工程实际总造价向***支付10%的中介费。万国林于2015年9月付给***中介费20万元，之后便以该工程亏本为由拒绝给***支付中介费，到目前为止尚欠***中介费116万元。11.中交二航局昆明分公司于2018年2月根据合同约定将594000元履约保证金返还给上诉人，上诉人没有及时返还594000元履约保证金，应按中国人民银行同期同类贷款利率承担资金占用利息。

万国林未作答辩。

***、***向一审法院起诉请求：1.判令被告将594000元履约保证金返还原告；2.判令被告向原告支付资金占用期间的利息（以594000元为基数，按银行同期贷款利率计算，从2018年3月1日起至实际返还之日止）；3、本案诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：中交二航局昆明分公司系中交二航局的下属分公司，蒙文砚高速公路试验段项目经理部为中交二航局临时设立的管理机构。江西路桥公司的经营范围为公路、桥梁、建筑、安装等施工。2015年1月22日，在中交二航局蒙文砚试验段YK34+515/ZY34+543-K40+550段桥梁三工区工程项目的施工招标中，江西路桥公司中标，中标价为11873442元，并须交纳合同金额5%的现金作为该项目施工的履约保证金。2015年6月15日，被告与中交二航局蒙文砚高速公路试验段项目经理部签订了《桥梁三工区工程施工劳务分包合同》，工程地点在蒙自市鸣鹫镇，工程范围为蒙文砚高速公路试验段ZK38+095～ZK40+550、YK38+140～YK40+440桥梁、施工便道；工作内容为钻孔灌注桩施工，桥梁基础（除桩基外）、下部结构施工，桥梁上部结构施工，辅助工作，本合同清单内的全部工作量及其附属工作、临设建设、拆除、临时便道、现场清理等作业；合同总价暂定为11873442元；履约保证金为594000元，有效期为本合同签订生效之日起至工程实施完毕，并经项目部验收合格且办理分包结算后第30日为止，届时该保证金为无息退还。期间，2015年6月9日，两原告共同筹资594000元，以履约保证金为用途向被告支付，后被告按合同约定将该款支付给中交二航局昆明分公司。经被告公司推荐，第三人万国林参与并负责了该工程建设；2015年6月30日，以被告为甲方，以原告***、第三人万国林为乙方，双方签订了《工程项目内部承包合同》，该合同约定的工程内容、合同造价、质量要求等内容与中交二航局和被告签订的劳务分包合同一致；同时，合同对双方各自的权利、义务及违约责任等作了明确约定。合同签订后，原告***、第三人万国林按约定的工程范围进行了施工并完工；期间，被告江西路桥公司、第三人万国林均不认可原告***为该工程实际施工建设的合伙人。2018年2月，中交二航局昆明分公司将594000元履约保证金返还给被告，被告收款后至今未将该款退还原告。

另查明，2015年8月至2016年7月间，第三人万国林向被告公司法定代表人彭亮借款410万元，后彭亮以民间借贷关系起诉万国林及其妻子，法院最终判决由万国林偿还彭亮借款410万元及利息；该借款至今未全部清偿，本案主张的履约保证金及涉案工程款项各方并未作抵销结算。

一审法院认为，本案的争议焦点是：一、***是否是本案适格原告，其诉讼主张是否有事实及法律依据？二、万国林向彭凯的借款是否属于合伙债务？被告是否承担履约保证金及相关费用的返还义务？

一、关于针对***是否是本案适格原告，其诉讼主张是否有事实及法律依据问题。根据《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条“民事主体依法享有债权。债权是因合同、侵权行为、无因管理、不当得利以及法律的其他规定，权利人请求特定义务人为或者不为一定行为的权利”的规定，本案中，两原告为履行中标文件要求和江西路桥公司与中交二航局签订的《桥梁三工区工程施工劳务分包合同》义务，共同筹资594000元并以江西路桥公司名义向发包人即中交二航局交纳了履约保证金，其目的是成为该工程路段的实际施工人；虽然后期两原告并没有同时成为实际施工人，但其享有该履约保证金的债权，故***是本案适格原告，具有主张返还该履约保证金的权利。

二、关于万国林向彭凯的借款是否属于合伙债务、被告是否承担履约保证金及相关费用的返还义务的问题。万国林与彭凯之间为民间借贷关系，双方权利义务主体与本案原告和被告无关，其债权债务与本案争议的履约保障金也不是一个法律关系，故对被告认为借款为合伙债务已抵销的辩解，一审法院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密义务”的规定，两原告为履行中标文件要求和合同义务向工程发包人交纳了履约保证金，现工程已完工，且发包人已将该履约保证金退还给被告，被告就应当及时将履约保证金退还原告。故原告要求被告退还履约保证金594000元的诉讼请求，一审法院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，原告主张要求被告支付履约保证金占用期间的利息，被告未提出异议，且该诉讼请求符合法律规定，一审法院予以支持。

综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：被告江西省建工路桥工程有限公司于判决生效后十日内退还原告***、***履约保证金594000元，并支付资金占用利息（以594000元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2018年3月1日起至判决履行期限届满之日止）。案件受理费9740元，减半收取计4870元，由被告江西省建工路桥工程有限公司负担。

二审中，上诉人为证明其主张，向本院提交以下证据：2020年5月19日江西省南昌市中级人民法院作出的（2020）赣01民再6号民事判决书，认为该判决书的第八页上的内容已经明确594000元已经抵扣了工程款。594000元的履约保证金已经和万国林欠彭亮的借款抵扣了。

被上诉人***、***质证认为，对上诉人提交证据的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，对上诉人的证明目的不予认可。认为该判决说明不了已经抵扣了本案的履约保证金，该判决的594000元并不是被上诉人缴纳的保证金。万国林未到庭发表质证意见。本院认为，上诉人提交的证据系生效判决，且与本案有关联性，本院予以采信。

被上诉人未提交新证据。

对一审审理查明的事实，除对一审认定“本案主张的履约保证金及涉案工程款项各方并未作抵销结算”不予确认外，对一审认定的其他事实予以确认。

二审另查明：江西省南昌市中级人民法院（2020）赣01民再6号民事判决书审理查明的事实：“涉案工程项目发包方支付工程款具体情况如下：2018年2月7日594000元……共计7431085.6元……万国林收取工程款共计4407780元。”该判决本院认为：“彭亮主张案涉工程项目的工程款除去万国林已领取使用的4407780元，工程税金271845.3元，外经证费用10000元，银行手续费865.3元，剩余2740595元可抵偿涉案借款截至2018年2月8日的利息，万国林对彭亮方已收到的工程款数额7431085.6元及其已领取使用工程款数额4407780元无异议，在答辩中亦主张工程回款冲抵了借款，故本院认定上述2740595元可用于冲抵借款本息，但双方如对其余工程款有争议，可另行处理。”依据生效判决确认的事实，2018年2月7日工程项目发包方中交二航局昆明分公司将594000元履约保证金退还到江西路桥公司账户。594000元已经抵扣了万国林欠彭亮的借款本息。

另,一审本院认为部分“万国林向彭凯的借款”、“万国林与彭凯之间为民间借贷关系”，“彭凯”应为“彭亮”，二审予以纠正。

本院认为，一、关于***的主体资格问题。本案中，***认可其以江西路桥公司名义向发包人即中交二航局昆明分公司交纳的履约保证金594000元，是其与***各出资一半，共同筹资，并认可俩人的合伙关系，故***是本案适格原告，具有主张返还该履约保证金的权利。上诉人认为***不具备原告主体资格的主张，不能成立。

二、关于594000元履约保证金应否返还***、***的问题。2015年6月9日，***、***共同筹资594000元，以履约保证金为用途支付给江西路桥公司，江西路桥公司按合同约定将该款支付给中交二航局昆明分公司。2015年6月30日，以江西路桥公司为甲方，以***、万国林为乙方，双方签订了《工程项目内部承包合同》，该合同约定的工程内容、合同造价、质量要求等内容与中交二航局和江西路桥公司签订的劳务分包合同一致。合同签订后，***、万国林按约定的工程范围进行了施工并完工；2018年2月7日，中交二航局昆明分公司将594000元履约保证金返还给江西路桥公司，江西路桥公司本应按合同约定将履约保证金返还给***、万国林，但***、万国林二人在履行合同过程中，万国林因工程需要，向江西路桥公司借款，后向路桥公司当时的法定代表人彭亮出具借条，万国林与彭亮之间的民间借贷纠纷，经生效判决确认由万国林偿还彭亮借款410万元及利息，本案***、***主张的履约保证金594000元已经抵扣了万国林欠彭亮的借款本息，故江西路桥公司不应再支付该笔履约保证金。***、***认为生效判决说明不了已经抵扣了本案的履约保证金，该判决书的594000元并不是被上诉人缴纳的保证金的主张与生效判决确认的事实不符，本院不予支持。***、***可依据其与万国林的内部关系，另行向万国林主张权利。

综上所述，一审认定事实不清，适用法律错误，认定本案***、***主张的履约保证金并未作抵销错误，本院予以纠正。上诉人的上诉理由部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销云南省蒙自市人民法院（2019）云2503民初3513号民事判决；

二、驳回***、***的诉讼请求。

一审案件理费4870元，由***、***负担；二审案件受理由费9740元，由***、***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　刘玉芳

审判员　　张　航

审判员　　李　涌

二〇二一年六月二十一日

书记员　　蒋松琦