**、中铁电气化局集团有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

广西壮族自治区来宾市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）桂13民终1531号

上诉人（原审原告）：**，男，1964年6月18日出生，汉族，住江西省南昌市南昌县。

委托诉讼代理人：王林春，北京大成（南昌）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：中铁电气化局集团有限公司，住所地：北京市丰台区丰台路口****，统一社会信用代码：91110000625906144E。

法定代表人：李爱敏，公司董事长。

被上诉人（原审被告）：中铁电气化局集团有限公司东南分公司，住所地，住所地：江西省南昌经济技术开发区**标准房会信用代码：913601086834543932。

负责人：陈伟锋，公司总经理。

二被上诉人的共同委托诉讼代理人：徐军，公司员工。

被上诉人（原审第三人）：江西省建工路桥工程有限公司，住所地，住所地：南昌市青云谱区迎宾大道**会信用代码：91360000727763068L。

法定代表人：彭凯，总经理。

委托诉讼代理人：帅发强，江西宏正律师事务所律师。

委托诉讼代理人：郑勇刚，江西宏正律师事务所律师。

上诉人**因与被上诉人中铁电气化局集团有限公司（下称“中铁电气化公司”）、中铁电气化局集团有限公司东南分公司（下称“中铁电气化东南分公司”）、江西省建工路桥工程有限公司（下称“江西路桥公司”）建设工程合同纠纷一案，不服广西壮族自治区来宾市兴宾区人民法院（2019）桂1302民初3745号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月20日立案后，依法组成合议庭，于2020年10月20日公开开庭进行了审理。上诉人**及其委托诉讼代理人王林春，被上诉人中铁电气化公司、中铁电气化东南分公司的共同委托诉讼代理人徐军，江西路桥公司的委托诉讼代理人帅发强、郑勇刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

**上诉请求：一、依法撤销（2019）桂1302民初3745号民事判决书；二、依法改判被上诉人中铁电气化局集团有限公司向原告支付剩余工程款203030元及延期支付的利息损失；三、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：**以江西路桥公司名义承接中铁电气化东南分公司工程，全部工程内容均由**单独完成，江西路桥公司未进行任何施工活动。工程完工后，**以自己名义与中铁电气化东南分公司进行结算。结算后，中铁电气化东南分公司将部分工程保证金15万元汇入江西路桥公司账户，**要求江西路桥公司返还该15万元获得了南昌市中级人民法院判决支持。因此，对于结算后剩余部分的203030元工程保证金也应当由中铁电气化东南分公司及中铁电气化公司支付给**。本案通过挂靠所签订的《建设工程劳务分包合同》属无效合同，无效合同不能适用合同相对性履行原则。**作为涉案工程的实际施工人，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，**可直接向中铁电气化公司及其东南分公司主张权利。

中铁电气化公司辩称，其所欠的203030元属于工程质保金，其同意支付该款项，但不确定应当支付给哪一方。

江西路桥公司辩称，**第二项上诉请求超出一审诉讼请求范围。本案未有拖欠农民工资问题，**所提到的司法解释有关规定不能适用于挂靠情形。因此，一审适用法律正确，请求依法维持。

**向一审法院起诉请求：1.判令被告归还原告工程款203030元；2.本案诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：2014年，原告以江西路桥公司名义挂靠承建中铁电气化局集团有限公司东南分公司柳南电气化改造工程项目部顶进涵工程，同年3月25日，江西路桥公司与中铁公司东南分公司柳南电气化改造工程项目部签订了一份《建设工程劳务分包合同》。该合同主要内容为：工程地点（暂定划分）：中铁电气化局柳南项目部K546＋310、K547＋126、K548＋561、K549＋733、K589＋005K620＋631框架顶进涵；工期为：从2014年3月30日至2015年3月30日止，总日历工作天数为366天。合同总价暂定为人民币441.98万元，江西路桥公司指定现场负责人刘福兴、贾敬超，材料员刘子文，财务邓群（系原告**之妻）为本工程材料领用人。本合同实行按月结算，江西路桥公司在每次结算前应填报已完合格工程数量清单，中铁公司东南分公司柳南电气化改造工程项目部组织有关人员进行现场核实。中铁公司东南分公司柳南电气化改造工程项目部在每次结算时扣除质量保证金5％、安全保证金5％、农民工工资保证金5％，同时由物资、机械部门扣除当期发生的供材料费等其他费用。合同签订后，原告**就中铁公司东南分公司柳南电气化改造工程项目部顶进涵工程进行了施工建设。中铁公司东南分公司柳南电气化改造工程项目部按照合同约定分批将劳务费转至江西路桥公司。施工结束后，江西路桥公司与中铁公司东南分公司柳南电气化改造工程项目部签订了《结算协议书》，原告在协议书乙方（江西路桥公司）代表处签字。协议约定双方于2014年3月25日签订的《劳务分包合同》现已完工，经双方末次结算，江西路桥公司在中铁公司东南分公司柳南电气化改造工程项目部项目实施劳务分包完成的所有应得劳务款（包含了所有应当计价的内容）为：3540447元，双方对该结算没有异议，不存在其他遗留问题。中铁公司东南分公司柳南电气化改造工程项目部扣留工程款中353030元作为质量保证金及安全生产保证金。2016年2月1日，中铁公司东南分公司柳南电气化改造工程项目部便将一部分工程保证金150000元汇入江西路桥公司账户。因中铁公司东南分公司剩余203030元款项至今仍未支付，各方由此涉诉。

一审法院认为，本案中，各方当事人对应当支付的剩余款项203030元均无异议，原审法院予以认定。至于该款项应当支付给原告**还是江西路桥公司，是本案的焦点。案涉《建设工程劳务分包合同》的双方为中铁东南分公司和江西路桥公司，原告仅作为江西路桥公司代表在合同上签字，并非该合同的相对方，而在实际履行过程中，中铁东南分公司一直向江西路桥公司支付款项，说明中铁东南分公司还是在与江西路桥公司履行合同，原告与被告之间不存在直接施工合同关系，故原告无权突破合同相对性，直接向中铁东南分公司主张权利。另外，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条也未明确规定挂靠的实际施工人有权直接向发包人主张权利，且在本案中江西路桥公司已经提出独立诉请向发包人主张权利的情况下，原告的诉请更不应得到支持，故本案工程款203030元应当支付给江西路桥公司。关于被告中铁公司及被告中铁东南分公司的责任承担问题。中铁东南分公司系中铁公司依法设立的分公司，根据我国《公司法》第十四条规定，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担，故应由被告中铁公司向江西路桥公司支付剩余工程款203030元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，判决如下：一、被告中铁电气化局集团有限公司向第三人江西省建工路桥工程有限公司支付剩余工程款203030元；二、驳回原告的诉讼请求。本案原告诉请受理费4345元，由原告负担；第三人诉请受理费2173元，由被告中铁电气化局集团有限公司负担（于判决生效后七日内交纳）。

本院二审期间，当事人未提交新的证据。

本院另查明，在本案《建设工程劳务分包合同》劳务分包人处、《结算协议书》乙方代表处、《工程款结算单》施工队处，以及《工程量及费用清单》、《甲方提供的材料清单》乙方处，均由**本人签名，江西路桥公司仅盖章确认。《工程款结算单》载明的“主体开累计量金额”3530302元、“零星开累计量金额”10145元合计3540447元，与《结算协议书》载明的结算金额3540447元一致。

一审判决认定其他事实清楚，本院予以确认。

本院认为，本案各方当事人在签订《建设工程劳务分包合同》时，分别实施了两种不同性质的民事法律行为。其一为江西路桥公司实施以虚假意思表示签订合同的行为，即该公司本身并未有与中铁电气化公司东南分公司签订合同的真实意思表示，其仅仅出借资质给实际施工人**。因此，根据《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条第一款“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。”规定，该合同无效。其二为**借用江西路桥公司资质签订合同的行为，属于《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条第二款“以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。”规定的隐藏的民事行为，因该行为违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”规定，该合同也无效。在本案工程已经完成且质量合格的前提下，江西路桥公司和**均可依据合同主张工程款。但在本案江西路桥公司和**均主张工程款的情况下，需要根据本案查明的案件事实来判定由谁主张工程款。本案在案证据可以证明本案工程从签订合同、实际施工直至结算，均由**本人完成。本案没有证据证实江西路桥公司除出借资质外还履行本案合同约定的管理、施工等义务，因此应由**主张工程款。因本案**借用资质签订的《建设工程劳务分包合同》无效，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”规定，本案中铁电气化公司取得了**施工的工程建设成果，应当折价补偿。参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”规定，**以江西路桥公司名义与中铁电气化公司东南分公司结算后确定的劳务款应由**享有。扣除已经支付的工程款，本案铁电气化公司及其东南分公司欠付的工程款203030元应支付给**。因中铁电气化公司东南分公司作为中铁电气化公司分支机构，不具备独立的法人资格，相应的付款义务应由中铁电气化公司东南分公司、中铁电气化公司共同承担，一审仅判决中铁电气化公司承担付款义务不当，予以纠正。**上诉请求时要求给付延期支付利息损失，超出一审诉讼请求范围，江西路桥公司也不同意在二审处理，故本院不予审理。

综上所述，**的上诉请求部分成立，本院依法予以支持。一审判决认定事实错误，处理不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条、《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条、第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销广西壮族自治区来宾市兴宾区人民法院（2019）桂1302民初3745号民事判决；

二、被上诉人中铁电气化局集团有限公司、被上诉人中铁电气化局集团有限公司东南分公司共同支付上诉人**工程款203030元；

三、驳回上诉人**的其他上诉请求。

一审案件受理费4345元、由被上诉人中铁电气化局集团有限公司、被上诉人中铁电气化局集团有限公司东南分公司负担；一审第三人诉请受理费2173元、二审案件受理费4345元，由被上诉人江西省建工路桥工程有限公司负担。

上述金钱给付义务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院申请执行。

本判决为终审判决。

审 判 长　罗永森

审 判 员　覃学敏

审 判 员　田宁芳

二〇二〇年十一月十二日

法官助理　黄启平

书 记 员　王若琪