某某、某某等承揽合同纠纷民事二审民事判决书

江西省新余市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）赣05民终314号

上诉人（原审原告）：***，女，1977年5月17日生，汉族，住江西省新余市渝水区。

上诉人（原审原告）：**，女，1966年9月4日生，汉族，住江西省新余市渝水区。

委托诉讼代理人：邹文秀，江西文钧律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：李东生，男，1963年7月22日生，汉族，住江西省新余市渝水区。

被上诉人（原审被告）：江西省路港工程有限公司，住所地：江西省南昌市南昌县莲塘镇开发路389号，统一社会信用代码：91360000796998549T。

法定代表人：彭木根。

委托诉讼代理人：李东生。

上诉人***、**因与被上诉人李东生、江西省路港工程有限公司（以下简称路港公司）承揽合同纠纷一案，不服江西省新余市渝水区人民法院（2021）赣0502民初4070号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年3月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人***、**及其委托诉讼代理人邹文秀，被上诉人李东生，被上诉人路港公司的委托诉讼代理人李东生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***、**上诉请求：1.依法改判李东生、路港公司向***、**支付工程款329,896.8元，及从2020年9月2日起，以329,896.8元为本金，按中国人民银行全国同行业拆解中心公布的贷款利率计算至款项付清之日止的逾期利息。2.鉴定费由李东生、路港公司承担。3.本案一审、二审诉讼费、保全费由李东生、路港公司承担。事实和理由：一、一审判决认定工程价款有误，实际总工程价款为1,299,896.8元，一审判决对增加及返工的工程量没有计算，且单价下浮9.09%没有事实依据。1.***、**在下村公租房施工时，因李东生、路港公司自身原因，其在***、**安装完毕后发现其施工的墙壁有误，对墙壁进行拆除，导致***、**重新返工211.33平方米（工程价款33,812.8元），因塑钢窗拆除后是无法继续使用的，高新照明小区，由于临时变更方案，增加了打孔加方钢的施工内容，李东生、路港公司口头承诺按90元一个洞另行计算价款（工程价款48,600元），该部分工程量的增加***、**均有证人证实，但一审判决未予以认定。2.一审判决采纳新余金山建筑工程咨询有限公司所做鉴定结论：88系列型材与80系列型材的断面比例计算差价比为9.09%，扣减***、**的工程价款9.09％明显属于不顾事实的不客观认定。（1）***、**与李东生、路港公司的合同中约定按图施工，但李东生、路港公司提供给***、**的图纸中并没有约定需要的型材要求，其他图纸李东生、路港公司并没有提供，签订合同时，李东生、路港公司口头要求的型材是80型材，价款也是按80型材计价的（新余金山建筑工程咨询有限公司鉴定意见中75型材的单价都高于***、**所用80型材的单价）。在实际施工中李东生、路港公司是要对***、**的施工进行监管和验收的，且在施工中出现过返工，若***、**所用型材不符合双方约定，李东生、路港公司是不可能会同意***、**继续施工（***、**在两边工地施工的楼栋有十多栋，若***、**偷工减料，李东生、路港公司不可能不发现），也不会向***、**支付970,000元的大部分工程款。（2）一审判决采纳金山鉴定所的按型材断面比例计算差价是不客观的，该鉴定结论不能适用本案。按照80型材的市场行情，165元下浮9.09％的单价（包含了原材料价格、安装、运输的费用）即使按照成本价都是不可能有这么低的成本价。同时，金山所证实的75型材的单价都远高于双方合同约定的165元每平米的单价。（3）双方在2021年9月13日的结算单中对工程单价做了认可，该结算单是2021年9月13日，也即委托鉴定之后所进行的，该结算单对高新照明小区打洞及下村公租房的返工工程量没有计算，但对工程单价是予以了确认的。为此，李东生、路港公司拖欠***、**的工程款应为329,896.8元（1,217,484元＋33,812.8元＋48,600元﹣970,000元=329,896.8元）。二、金山所的鉴定不应作为本案定案依据，且双方在委托鉴定后自行进行了结算，该2000元鉴定费应由李东生、路港公司承担。三、逾期付款的利息应从2020年9月2日起算，本案***、**是在2020年9月2日向法院提起诉讼，从诉讼主张之日计算逾期付款利息符合事实和法律规定。综上所述，一审判决严重违背客观公平原则，无视本案事实，损害***、**的合法权益，故提起上诉。

李东生、路港公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律准确，应予以维持。

***、**向一审法院起诉请求：1.依法判令李东生、路港公司支付工程款人民币449,506.95元，利息179,992.77元，共计629,499.72元及从2020年9月2日起，以449,506元为本金，按年利率5.57%计算至款项付清之日止的利息；2.本案诉讼费、保全费、保险费由李东生、路港公司承担。

一审法院认定事实：李东生、路港公司于2014年3月8日与***、**及原新余市华艺装饰有限公司签订塑钢窗协议，李东生、路港公司将新余市高新区一标1#、2#、6#、7#楼塑钢窗工程包工包料发包给***、**及原新余市华艺装饰有限公司安装施工，单价为通窗固定单玻100元/平米，其他推拉窗165元/平米，付款方式：外框安装完毕支付总工程款30%，玻璃、内门等全部完成支付30%，验收合格支付20%，余款支付建设方使用12个月后付清。同日李东生、路港公司与***、**及原新余市华艺装饰有限公司再次签订朔钢窗协议，李东生、路港公司将新余市下村渝水区公租房（以下简称下村公租房）小区1#、2#、3#、4#、5#、6#楼朔钢窗工程包工包料发包给***、**及原新余市华艺装饰有限公司安装施工，单价为通窗固定单价100元/平米，其他推拉窗160元/平米，付款方式外框安装完毕支付总工程款30%，玻璃、内门等全部完成支付30%，验收合格支付20%，余款支付建设方使用12个月后付清。以上协议签订后，***、**依约完工，高新区照明小区2014年8月18日1#、6#楼竣工验收移交建设方使用，2#、7#楼2017年12月15日竣工验收移交建设方使用，商业用房2016年5月18日竣工验收移交建设方使用，下村公租房小区也在2015年1月左右交付建设方使用。另查明，2021年9月13日，***、**与李东生、路港公司就高新区照明小区和下村公租房小区工程量进行结算，确定两小区总工程量为1,217,484元。因在实际加工承揽中双方确定将原定88系列型材窗更换成了80系列型材窗，2021年10月8日，新余金山建筑工程咨询有限公司对88系列型材窗与80系列型材窗差价比出具鉴定意见：结论一，按江西省2004那边定额中型材每平方米单价计算差价比为8.73%。结论二，按88系列型材与80系列型材的断面比例计算差价比为9.09%，李东生、路港公司因此支付鉴定费2,000元。再查明，李东生、路港公司向***、**支付了970,000元。

一审法院认为，本案属承揽合同纠纷。***、**与李东生、路港公司签订的《塑钢窗协议》是双方当事人的真实意思表示，合法有效，法院予以确认。关于新余金山建筑工程咨询有限公司对88系列型材窗与80系列型材窗差价比出具的鉴定意见，法院作如下评判：结论一：按江西省2004年定额中型材每平方米单价计算差价比为8.73%。法院认为，该价差比按2004年定额，而该定额中没有80系列型材，鉴定机构参照了与之最近的75系列型材，与本案实际使用的80型材存在差异，故法院不予采纳结论一。结论二，按88系列型材与80系列型材的断面比例计算差价比为9.09%。法院认为，该结论真实反映了两种型材之间的价差比，故法院予以采纳。对于***、**要求李东生、路港公司支付工程款人民币449,506.95元及从2020年9月2日起，以449,506元为本金，按年利率5.57%计算至款项付清之日止的利息的诉请，法院认为，***、**与李东生、路港公司于2021年9月13日对案涉两小区工程量进行了结算，结算金额为1,217,484元，再结合新余金山建筑工程咨询有限公司对88系列型材窗与80系列型材窗差价比出具的88系列型材与80系列型材的断面比例计算差价比为9.09%的鉴定意见，故实际工程量为1,106,814.7元（1,217,484元-1,217,484元×9.09%=1,106,814.7元）。因李东生、路港公司已支付工程款970,000元，故李东生、路港公司实际欠付工程款为136,814.7元（1,106,814.7元-910,000元=136,814.7元）。对于***、**主张以449,506元为本金，按年利率5.57%计算至款项付清之日止利息的诉请，法院认为，***、**与李东生、路港公司2021年9月13日完成结算，李东生、路港公司应从结算之日起支付工程款，故李东生、路港公司应承担的逾期付款利息应以欠付工程款136,814.7元为基数，以中国人民银行授权全国银行同业拆借中心公布的贷款利率计算自2021年9月13日至款项付清之日止。对李东生、路港公司垫付的鉴定费2,000元，***、**承担1,565元，李东生、路港公司承担435元。

综上，依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百七十七条、第七百七十条之规定，判决：一、李东生、路港公司应于本判决生效之日起十日内向***、**支付工程款人民币136,814.7元及从2021年9月13日起以136,814.7元为本金，按中国人民银行授权全国银行同业拆借中心公布的贷款利率计算至款项付清之日止的逾期利息。二、鉴定费2,000元（由李东生、路港公司垫付），***、**承担1,565元，李东生、路港公司承担435元。三、驳回***、**的其他诉讼请求。案件受理费10,095元，保全费3,720元，合计13,815元，***、**承担10,812元，由李东生、路港公司负担3,003元。

本院二审期间，***、**向本院提交以下证据：1.2021年8月19日，**及其代理人邹文秀和高新区城市发展部张晋江对话录音一份，拟证明高新区照明小区塑钢窗施工中进行了变更，在通窗内进行了加固，对该部分增加变更的施工应按每个洞90元另行结算，一审对该事实没有认定。李东生、路港公司质证认为，真实性无异议，但如何施工是***、**的事情，是安装问题，不同意增加工程款。2.证人傅某、简某的证人证言，拟证明新余高新区照明小区加固的工程是在施工后变更的，下村公租房小区进行了返工，应另行计算工程价款。李东生、路港公司质证认为，返工和打洞加固都是***、**的事情，不存在增加工程量及工程价款的事情，定做应该包含安装验收。本院认为，上述证据，本院将结合其他证据予以确认。

庭后，***、**申请对高新区××小区××村××房小区塑钢窗施工中返工的工程量进行鉴定。本院经审查认为，本案系发回重审后再次上诉案件。2021年4月28日，本院基于***、**与李东生、路港公司均同意对涉案工程量及价款进行鉴定的事实，为确保当事人的实体权利在程序上得到保障，作出（2021）赣05民终497号民事裁定，撤销一审法院（2020）赣0502民初8413号民事判决，将该案发回一审法院重审。在一审法院重审过程中，***、**申请就涉案工程量包括高新区照明小区内塑钢施工中的打洞、方钢加固的工程量及对下村公租房小区塑钢窗施工中返工的工程量进行鉴定，因自身原因，该鉴定事项没有启动。***、**再次申请鉴定没有按照规定在诉讼程序的举证时限内提出，且***、**与李东生、路港公司就诉争工程量及涉案工程价款于2021年9月13日亦进行了结算。故本院对***、**上述鉴定申请予以驳回。

本院经审理查明，2021年9月11日，***、**与李东生、路港公司就高新区照明小区和下村公租房小区工程量进行了结算，确定了高新区照明小区总工程量为3853.59㎡，下村公租房小区总工程量为4150㎡。2021年9月13日，***、**与李东生、路港公司就涉案两小区上述总工程量价款进行了结算，确认高新区照明小区和下村公租房小区工程价款合计为1,217,484元，***、**在上述两张结算单上签字属实。2021年7月21日，李东生、路港公司因双方确定将原定88系列型材窗更换成了80系列型材窗，而申请对涉案88系列型材窗与80系列型材窗差价比进行鉴定。2021年8月17日，一审法院委托新余金山建筑工程咨询有限公司对涉案88系列型材窗与80系列型材窗差价比进行鉴定。2021年10月8日，新余金山建筑工程咨询有限公司出具编号赣余金〔2021〕建造鉴字第010号司法鉴定意见书。

其他事实与一审认定一致，本院予以确认。

本院认为，本案属承揽合同纠纷。本案争议焦点为：一、一审认定涉案工程总金额为1,106,814.7元是否正确？一审参照88系列型材与80系列型材的断面比例计算差价比为9.09%的鉴定意见，扣减工程价款是否妥当？二、本案逾期付款利息的起算时间应如何确定？

关于涉案工程工程款总金额认定问题，本院认为，2021年9月11日、2021年9月13日，***、**与李东生、路港公司分别就高新区照明小区和下村公租房小区总工程量及两小区总工程量的价款进行了结算。在结算时，李东生、路港公司对合同约定的原定88系列型材窗更换成了80系列型材窗存在差价是明知的，且李东生、路港公司已于2021年7月21日向法院申请了对涉案88系列型材窗与80系列型材窗差价比进行鉴定，而且一审法院亦根据其申请依法委托了新余金山建筑工程咨询有限公司进行鉴定，在鉴定机构尚未出具鉴定结论的情况下，李东生、路港公司与***、**就涉案总工程量及总工程量的价款进行结算，是其真实意思表示。另，***、**对高新区照明小区内塑钢施工中的打洞、方钢加固是否增加工程量及下村公租房小区塑钢窗施工中返工是否增加工程量是明知的，其与李东生、路港公司就涉案总工程量及总工程量的价款进行结算并在结算单上签字，亦是其真实意思表示。双方经结算合计涉案工程量的价款为1,217,484元，该结算结论客观地反映了***、**承揽项目的实际工作量和最终的结算价，李东生、路港公司应该履行给付工程款的义务。关于新余金山建筑工程咨询有限公司鉴定结论应否作为本案定案依据问题，本院认为，李东生、路港公司在新余金山建筑工程咨询有限公司鉴定结论作出前，与***、**就涉案工程量及总工程量的价款进行了结算，应视为李东生、路港公司已对涉案88系列型材窗与80系列型材窗差价问题进行了处置，从尊重当事人意思自治原则出发，一审参照88系列型材与80系列型材的断面比例计算差价比为9.09%的鉴定意见，扣减涉案工程价款不当，依法应予纠正。据此，一审认定涉案工程总金额为1,106,814.7元错误，本案涉案工程量的价款应为1,217,484元。因李东生、路港公司已支付工程款970,000元，故李东生、路港公司实际欠付工程款为247,484元（1,217,484元-970,000元）。

关于本案逾期付款利息的起算时间应如何确定问题，本院认为，***、**与李东生、路港公司2021年9月13日完成结算，故一审认定李东生、路港公司应从结算之日起支付工程款并无不当。故李东生、路港公司应承担的逾期付款利息应以欠付工程款247,484元为基数，以中国人民银行授权全国银行同业拆借中心公布的贷款利率计算自2021年9月13日至款项付清之日止。

综上所述，***、**的上诉请求部分成立。一审认定部分事实错误，依法应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项之规定，判决如下：

一、撤销江西省新余市渝水区人民法院（2021）赣0502民初4070号民事判决；

二、被上诉人李东生、江西省路港工程有限公司应于本判决生效之日起十日内向上诉人***、**支付工程款人民币247,484元及从2021年9月13日起以247,484元为本金，按中国人民银行授权全国银行同业拆借中心公布的贷款利率计算至款项付清之日止的逾期利息；

三、驳回上诉人***、**其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费10,095元，保全费3720元，二审案件受理费4,442.31元，合计诉讼费18,257.31元，由上诉人***、**负担4,560.93元，由被上诉人李东生、江西省路港工程有限公司负担13,696.38元。鉴定费2000元，由被上诉人李东生、江西省路港工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　张　葳

审判员　蒋　欢

审判员　赵素萍

二〇二二年四月一日

书记员　彭　英