赣州市水兴建设有限公司（原赣州市水利水电建设装饰总公司）、江西省宜春市土木工程总承包有限公司民间借贷纠纷二审民事判决书

江西省宜春市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）赣09民终1469号

上诉人（原审被告）：赣州市水兴建设有限公司（原赣州市水利水电建设装饰总公司），住所地：江西省赣州市章贡区章江南大道南河大桥西侧，统一社会信用代码：91360700160190149A。

法定代表人：李冬平，该公司总经理。

委托诉讼代理人：肖文君，江西理公律师事务所律师，特别授权。

上诉人（原审被告）：江西省宜春市土木工程总承包有限公司，住所地：江西省宜春市袁州区宜阳北路**鹏晟大厦**，统一社会信用代码：9136090270572165X4。

法定代表人：陈福林，该公司总经理。

委托诉讼代理人：钟美林，该公司法律顾问，一般代理。

上诉人（原审被告）：***，男，1974年9月27日生，汉族，住江西省宜丰县。

委托诉讼代理人：熊辉林，江西甘雨律师事务所律师，特别授权。

委托诉讼代理人：吴瑜，江西甘雨律师事务所律师，一般代理。

上诉人（原审被告）：陈福友，男，1960年3月10日生，汉族，住福建省泉州市泉港区。

委托诉讼代理人：熊辉林，江西甘雨律师事务所律师，特别授权。

委托诉讼代理人：吴瑜，江西甘雨律师事务所律师，一般代理。

被上诉人（原审原告）：李志成，男，1972年9月5日生，汉族，住江西省宜春市上高县。

委托诉讼代理人：焦尹，江西利元律师事务所律师，特别授权。

委托诉讼代理人：吴志依，江西利元律师事务所律师，一般代理。

被上诉人（原审被告）：***，男，1973年2月28日生，汉族，住江西省上高县。

李志成诉***、赣州市水兴建设有限公司（下称赣州水兴公司）、江西省宜春市土木工程总承包有限公司（下称宜春土木公司）民间借贷纠纷一案，江西省上高县人民法院作出（2010）上民一初字第112号民事判决，李志成不服判决向本院提起上诉，本院裁定发回一审法院重审，一审法院追加***、陈福友为本案被告并作出(2019)赣0923民初1754号民事判决，赣州水兴公司、宜春土木公司、***、陈福友均不服，向本院提起上诉。本院于2020年7月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人赣州水兴公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判赣州水兴公司无需对***向李志成借款承担共同还款责任；2.一二审诉讼费由被上诉人李志成、***承担。事实和理由：1.***向李志成借款系个人债务，不应由赣州水兴公司承担共同还款责任。赣州水兴公司并未授权过***进行借款。根据赣州水兴公司出具的《授权委托书》，对***的授权范围仅限于对上高县南港水库除险加固工程的施工管理及相关事务，显然不包括对项目资金的借贷。***向李志成借款出具的《收条》上的落款仅为***，并未加盖赣州水兴公司的公章，赣州水兴公司也从未追认过该笔债务。根据合同相对性原则，该借款协议的双方系***与李志成，从债权请求权基础来看，该借贷关系中的债务人系***，李志成仅享有对***的债请求权，本案也不存在向赣州水兴公司追偿的情形。2.一审法院认定案涉借款用于上高县南港水库除险加固工程，赣州水兴公司应对该笔借款承担还款责任，认定事实不清、证据不足。用以证明该笔借款用途的唯一证据系***本人所写，自认内容明显对***自身有利，缺乏证明力。证明上的公章与真正的公章存在肉眼可辨的区别，李志成在原一审自认出具证明的时间是2012年9月，非证明上记载的2009年5月8日，可能存在伪造的嫌疑。相反，宜春土木公司向法院出具证明可以证实***转给***的20万元系其个人债务并非工程款。***出具的收条落款时间为2008年10月16日，但赣州水兴公司直到2008年11月24日才收到上高县南港水库除险加固工程的中标通知并于2008年11月30日才与项目部签订施工合同及办理相关手续。而赣州水兴公司委托***对该工程项目进行施工管理出具的《授权委托书》虽未载明时间，但结合委托书内容及行业惯例，授权时间不可能早于中标时间。《收条》记载的借贷关系发生于赣州水兴公司中标之前，早于赣州水兴公司授权委托***进行工程施工管理之前，一审认定该笔借款系经赣州水兴公司授权借用于上高县南港水库项目，显然不合常理。

上诉人宜春土木公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判宜春土木公司无需承担本案责任；2.一二审全部费用由被上诉人李志成承担。事实和理由：1.重审一审未查实借款行为真实性等重要事实，所归纳争议焦点缺乏基本且必要的限度。宜春土木公司对借款行为的真实性表示严重怀疑，并提请就借款原因、时间、地点、地点来源、交付方式、款项流向及借贷双方关系、经济状况等详尽查实，已真相大白。但一审却在李志成无法以转账凭证等形式就借款的支付适格举证，且其前后表述矛盾，《收条》显示为现金，李志成原主张系转账，又称是以替***偿还对外欠款之方式支付的借款。2.重审一审判决事实错误、推导武断、裁判任性。首先，借款支付事实不清、真伪不明。其次，法律关系定性错误。借款系***个人之举，且借款合同尚未生效或实为合伙关系。***提供资金系其在与***、陈福友合伙事务中的责任义务，即便借款为真且用于招投标，但李志成的债权与他人无涉，仅可向***主张。李志成于2008年9月9日向***账户支付160万元，由李志成保管存折，***设置密码，因李志成自始保管存折，一直未丧失对借款的监管，***自始未独立占有借款，借款合同尚未生效。通常单纯的借款不会出现由出借人持续占有资金的情形，故可推定本案原本实为合伙，而非借贷关系。一审判决遗漏主体，涉案个人均为合伙，应追加陈敏明、李喜桂参加诉讼。二人中途被吸收入股承包，应当全部追加参加诉讼，而不是遗漏甚至选择性地只追加***和陈福友。一审判决对身份关系定性错误，借款及合伙事务发生于宜春土木公司介入前，陈福友所为系个人行为，其与***均非宜春土木公司负责人，陈福友与宜春土木公司存在劳动关系，但仅为高级管理人。重审一审隐瞒重要证据，忽视重要细节，***提供了多份证据材料，包括其与***决算及***自书的《声明》等，注明：***承包涉案工程期间，从未因为缺乏资金而向他人借款，在此期间的借款均属个人借款，与上高县南港水库除险加固项目无关。类似于本案的案涉温某、兰某、王某等起诉案件涉案金额远超***承包项目的总工程款，存在疑问，但一审却不审慎。一审所作“形成了新的借贷关系”之推定错误。3.判决自2008年11月24日支付利息有违规定，双方没有约定利息，且借款合同尚未生效，更无利息约定。4.判决共同还款，既损害相对人利益，也缺乏科学操作性。各被诉者并非必要共同诉讼人，不应承担共同还款责任。各方责任比例不明，不符合《民法总则》第一百七十八条第三款，阻却追偿，损害相对人利益和司法公信力。5.一审超过法定审限。

上诉人***、陈福友上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判***、陈福友不承担共同还款责任；2.一二审诉讼费用全部由被上诉人李志成、***承担。事实和理由：一审法院认定事实不清、适用法律错误，应改判。1.***、陈福友与***三人之间不是合作关系，不属于同一个利益共同体，三人没有共同承做南港水库工程项目。陈福友当时根本不认识***，更不知道李志成是谁，也不知道***和李志成存在借贷关系。事实上是***想要投南港水库的标，而***是陈福友的表弟，陈福友当时任宜春土木公司的副总经理，陈福友答应可以帮忙参与投标。南港水库工程的投标保证金，是***叫***转给陈福友的，陈福友用该款以宜春土木公司的名义参加南港水库的投标，但宜春土木公司最终没有中标，陈福友陆续将保证金返回给了***，***也与***全部结清了保证金。陈福友在投标过程中自始至终没有与***接触，当时也不认识***，一审认定三人是合作关系，属利益共同体错误，根本不存在陈福友和***有项目合作的事，三人从未共同谈过合作的事，陈福友事后也没有参与南港水库工程项目，也没有获取任何利益。一审认定***、陈福友与***三人共同挂靠赣州水兴公司和宜春土木公司、三人属实际施工人不是事实，没有任何证据证实陈福友参与了南港水库工程项目的施工。***没有陈述“我和***、陈福友是合作关系”。2.李志成与***之间是个人之间借贷关系，与***、陈福友无关。李志成与***之间的民间借贷纠纷，***、陈福友不知情。李志成2010年起诉后多年均没有涉及***、陈福友，重审时却追加被告，显然错误，超过了追诉时效，重审追加程序错误。且***2011年11月29日就声明属个人借款。本案系李志成、***恶意串通，将本与***、陈福友无关的个人债务强行要求***、陈福友承担共同还款责任，不应支持。3.南港水库工程的投标保证金***、陈福友已全部退回给***，一审法院认定还有125万元在***、陈福友处错误。陈福友自始至终没有参与赣州水兴公司投标及中标后续事宜，宜春土木公司未中标后陆续将相应款项全部退回给***，后***亦将所谓的“南港水库工程投标款”全部退回给***，一审未认定清楚，以致作出错误判决。

李志成针对赣州水兴公司的上诉答辩称：1.赣州水兴公司授权委托书已明确授权范围为南港水库除险加固工程管理及该工程有关的一切事务，现称授权范围不包括项目资金借贷显然系逃避责任的说辞。在授权委托书日期处空白实质也是给予***填补日期权利的表现。***本人书写的加盖了南港水库项目部公章的《证明》及其当庭陈述证实***2008年向李志成借款全部用于上高县南港水库除险加固项目，足以确定赣州水兴公司将该工程所有的一切事务交至***负责，理所当然包括前期投标等事宜，***为该工程所发生的债权债务也应包括在一切事务之内。赣州水兴公司作为工程承包人，以合作施工、实际收取2%管理费的方式转包工程至宜春土木公司，两公司通过委托授权的形式明确授权***管理该工程有关一切事务，其明知出借借用资质违反建筑法及相应的行政规章，也明知该行为可能产生的民事风险，虽本案《收条》上落款仅为***，但有赣州水兴公司的授权委托书，又实际在工地负责一切事务，获得款项后又实际将款项转给了宜春土木公司的副总经理，涉案借款到达还款时间“中标后归还”时，***已经具备代理权的客观表象足以使李志成相信***具有代理权，从而同意继续将借款留在工地使用，符合表见代理的构成要件。因此，无论是从表见代理被代理人承担法律后果，还是从挂靠关系中被挂靠人承担民事责任，赣州水兴公司均应承担共同还款责任。赣州水兴公司因为***借款投标的行为确实获益即获得2%的管理费，根据权利义务相对等原则，赣州水兴公司应承担还款义务。2.一审法院综合案件证据材料认定事实清楚。赣州水兴公司已明确授权***，***本人在2009年5月8日作出的《证明》显然系在权限范围内，足以确定借款用于南港水库的事实。赣州水兴公司提供的财务凭证反映工程款只是在赣州水兴公司过账，扣除2%管理费后全额转给***掌管的项目部或***个人账户，足以证明***的个人账户也是南港水库工程的收付款账户之一，而结合本案存折、银行流水等证据亦能证实李志成出借的款项最终流向了***、陈福友账户，综合案件材料后一审法院认定该笔借款用于南港水库显然合理合法。赣州水兴公司虽一再强调《证明》的公章与真正公章存在区别，但却无法举证证实，则应当认定该《证明》的真实性。

李志成针对宜春土木公司的上诉答辩称：1.重审一审已就本案借款行为真实性进行查清，综合本案证据足以确定借款事实。宜春土木公司怀疑借款真实性并无任何证据，应承担举证不能的后果。本案中李志成起诉事实符合常理、提交证据并无伪造、未在一定期间内多次参加民间借贷诉讼等，法院只需一般审查即可，宜春土木公司对司法解释第十九条是错误解读。如宜春土木公司主张虚假诉讼，其作为当事人亦是虚假诉讼的主体，应当提供其与李志成恶意串通的证据，其主张无事实与法律依据。重审一审已明确表述借款原因、交付方式、款项流向等。李志成是分两笔交付借款，一笔是现金存入，一笔是转账存入，收条表述为现金是符合实际借款交付情况的。2.重审一审法律关系定性正确，本案证据足以证实借款最终用于南港水库除险加固工程项目招标。最初李志成保管存折，系李志成为监督***按照借款用途实际将借款转至用于项目投标，此时确实还未全面完成借款交付事宜。***在2008年10月22日出具收条，***在2008年10月7日至2008年10月22日实际支配账户并操作将款项转存、现存至***、陈福友，应当视为借款合同生效。宜春土木公司称本案系合伙关系而非借贷关系，显然与事实不符。本案并未遗漏诉讼主体，没有证据证实陈敏明、李喜贵系必要诉讼当事人。***、***、陈福友三人系利益共同体，三人作为一个合作体，虽不是企业，但***作为项目的负责人，以其名义办理借款手续，所借用于三人合作投标，符合司法解释的基本精神。赣州水兴公司与宜春土木公司授权***对工程进行管理及工程有关的一切事务，结合案件相关情况，李志成要求两公司与***共同承担还款责任，符合司法解释规定。并没有给陈福友法律关系上的身份界定。3.重审一审并无隐瞒证据、忽视证据的情况。《声明》与本案并无关联。4.重审一审认定中标后继续借用实际上形成了新的借贷法律关系，系基于***作为宜春土木公司及赣州水兴公司明确授权的对外表象及资金的实际流向等综合确定，并无不当。公司给***的文书材料未签署日期，显然是给予***权利的表现，宜春土木公司获得了因***借款投标中标的利益，相应的应当就该债务承担责任。李志成出借款项时虽未到中标时刻，但***将该款项用于投标是事实，***对此予以认可，***在中标后没有归还而是继续借用，明确告知李志成款项用于工程，此时其身份完全是作为经赣州水兴公司及宜春土木公司双重授权的委托代理人而对外借款。***实际也是将借款转账至了南港水库项目经理部负责人***账户及宜春土木公司高管陈福友账户，足以使李志成同意将借款继续留至工程使用，应当认定为表见代理。利息问题，***出具的《收条》明确开标后归还，2008年11月24日发出《中标通知书》，当天已到达还款日期，一审法院以该时间为起点计算利息有事实和法律依据。

李志成针对***、陈福友的上诉答辩称：1.陈福友未到庭视为放弃质证等权利，***、***当庭陈述及转账等证据足以证实三人合作关系。陈福友是宜春土木公司经理，三人合作投标，***负责筹备资金作为投标资金，筹备完毕后转至陈福友及***银行账户。陈福友虽一再称三人之间不是合作关系，但并未提供任何证据，只是逃避责任的说辞。2.本案并未过诉讼时效，且***及陈福友在本案一审期间未提出诉讼时效抗辩，二审时提出，依法不予支持。2008年11月24日发出《中标通知书》，说明已至约定还款时间，2010年6月30日，李志成即向法院起诉。3.宜春土木公司虽未中标，却是本案工程的分包方，陈福友称宜春土木公司未中标从而退回款项显然与事实相悖。陈福友陈述自相矛盾，既然自始至终未参与投标及中标后事宜，何来退回款项之事？不认识***，为何又接受***的转账？赣州水兴公司虽中标但数日便转包工程至宜春土木公司，说明宜春土木公司实质上与中标并无差别。案涉工程是政府发包的市政工程，投标单位需具备相应的建筑资质才有可能中标，本案工程是以围标方式中标，参与投标的公司共有8家，保证金为20万元，而投标的保证金均是***向李志成所借，借得款项后均交付至***与陈福友。2008年11月24日确定赣州水兴公司中标，11月30日签订施工合同，12月5日赣州水兴公司就与宜春土木公司签订合作施工协议书，约定由宜春土木公司承担全过程施工，宜春土木公司按工程决算价的2%上交工程管理费。宜春土木公司现法定代表人陈福林与陈福友是亲兄弟，中标公司非宜春土木公司，但实际分包人是宜春土木公司，怎么可能如陈福友所述宜春土木公司未中标从而退回了款项？赣州水兴公司、宜春土木公司明确没有出过投标保证金，从投标保证金的来源、中标后工程的流向、陈福友本人与宜春土木公司法定代表人的关系、两个公司转包、两公司共同授权***以及***与***对三人合作事宜的一致陈述，足以确定三人合作的事实，而经过围标、投标、中标、分包到最终成为实际施工人，显然都是按照三人最初商定的方式运作，三人之间的合作关系非常明显。

***未提出答辩意见。

李志成向一审法院诉请：1.判决***、赣州水兴公司、宜春土木公司、***、陈福友共同连带清偿借款及逾期利息合计人民币180万元（诉讼期间利息连续计算）；2.本案诉讼费用由***、赣州水兴公司、宜春土木公司、***、陈福友承担。

一审法院认定事实：***与***系多年的朋友关系，***姐夫陈福友系宜春土木公司副总经理。***与***商议，利用陈福友的关系和身份，共同合作中标水利水电加固工程承包施工，***负责提供资金，***、陈福友负责投标并落实中标后的委托管理事宜等。

2008年9月，***获知上高县的马岗、南港水库除险加固工程将要公开招标，在与***商议后决定参与投标。***称当时陈福友借用了8个具有承包施工资质的单位（含赣州水兴公司和宜春土木公司）名义投标，具体哪些单位不清楚，只知道每个单位的报名保证金20万元，共需160万元。

***向李志成借款，李志成于2008年9月9日现存30万元、转存130万元共计160万元到***在农商银行的存款账户（存折），由李志成保管存折，***设置密码。***于2008年10月16日出具收条给李志成，注明“今收到李志成现金壹佰陆拾万元整，用于马岗、南港水库工程招标项目、开标后归还”。

2008年10月7日，***从该存折上转存20万元给***在宜丰农商银行开设的账户上；同月16日***从该存折上转存50万元、22日转存40万元给陈福友在宜春农商银行开设的账户上；10月16日***从该存折上取现金50万元，分别存入陈福友建设银行账户20万元、农业银行账户30万元；该存折上转存、现存给***、陈福友合计160万元。另左杰于2008年10月7日转存20万元给***。

经过招、投标程序，2008年11月24日，上高县南港水库除险加固工程项目部向赣州水兴公司发出一期工程的《中标通知书》，11月30日签订施工合同，合同总工程价款9238929.97元。赣州水兴公司中标后成立了“赣州市水利水电建筑装饰总公司上高县南港水库除险加固工程项目经理部”（下称南港水库项目经理部）。12月5日，赣州水兴公司与宜春土木公司订立合作施工协议书，约定赣州水兴公司中标的上高县南港水库除险加固工程（一）期承包给宜春土木公司施工，宜春土木公司按工程决算价的2%标准上缴工程管理费，其他内容与中标合同一致。

与此同时，宜春土木公司向赣州水兴公司出具书面申请，称“为了更好地完成上高县南港水库除险加固工程，特申请贵公司委托我公司***为工程项目负责人，全权负责上高县南港水库除险加固工程的一切事宜，其行为产生的一切法律及经济后果，均由我公司承担”，同时向赣州水兴公司出具授权委托书，称“兹委托我公司***为我公司的委托代理人，代表我单位承建贵公司中标的上高县南港水库除险加固工程，其行为所产生的一切法律及经济后果，均由我公司承担”。赣州水兴公司因此而出具授权委托书，写明“兹委托***同志（身份证号3622281973********）为我公司南港水库除险加固工程施工项目部，授权权限：南港水库除险加固工程施工管理及与该工程有关的一切事务，该委托人无权转委托。”上述文书材料均未签署日期。由此，***进入工地负责施工。

***负责工地施工以后，一方面需要自筹资金周转，另一方面上高县南港水库除险加固工程（二）期项目招标在即，同样需要投标保证金。2008年12月18日、25日、26日和29日，***分别转款5万元、20万元、20万元、30万元合计75万元到***妻子黄莉账户。2008年12月31日，上高县南港水库除险加固工程项目部发出（二）期招标公告，***于2009年1月7日、8日、9日分别向陈敏明、李喜桂、王海波处筹款各20万元直接转至***宜丰农商银行账户上，另由陈敏明于1月9日现金存入15万元到***农业银行账户上，合计75万元。

上述转款人中的左杰、陈敏明、李喜贵、王海波系***的工程合伙人或款项出借人。

2009年1月19日，上高县南港水库除险加固工程项目部向赣州水兴公司发出《中标通知书》，次日签订（二）期施工合同，合同价款8797740.67元。至此，上高县南港水库除险加固工程项目（一）、（二）期全部由赣州水兴公司中标，然后转至宜春土木公司承包，该工程项目在实际施工过程中，防渗墙具体由***负责，其他部分由***负责，***负责部分的建筑施工费用由***承担，建设方收取的工程保证金80万元由***交纳。

***在南港水库工地施工管理至2009年7、8月间，期间向多人借款，中途吸收陈敏明、李喜桂入股承包，后因资金周转不足、债权人到工地追债、合伙人退伙等原因离场，其借款事宜暴露。2009年8月12日，赣州水兴公司（总经理、副总经理、项目经理）、宜春土木公司（董事长、总经理、***）两家公司领导经过会谈，达成共识，形成会议纪要：一、继续由***同志为上高县南港水库除险加固工程项目副经理，全面负责该工程的施工……。二、南港水库项目经理部印鉴（公章、财务章及项目经理私章）均由***同志负责，并严禁与其他人发生任何债权、债务关系，否则视为个人借款，与公司无关。三——七（略）。

此后一段时期内，***涉诉多个借贷纠纷案件，其中本案系2010年6月30日立案，***因下落不明均没有到庭参加诉讼。2009年3月17日，***转款10万元到***妻子黄莉账户，2010年（涂改前为2011年）1月12日***出具收条，写明“收到***退回投标款130万元整”；2016年10月27日，***出具欠条，写明“今欠到***现金60万元，其中还兰友明30万元，还张**华30万元”。

2012年9月份左右，***书写证明，称“***2008年向李志成借款全部用于上高县南港水库除险加固项目，情况属实。”落款日期为2009年5月8日，该证明上加盖有“赣州市水利水电建筑装饰总公司上高县南港水库除险加固工程项目经理部”印章。李志成和***称该印章系***所盖，因资金使用时间在2009年5月份之间，故落款日期写成2009年5月8日，***否认盖章行为；赣州水兴公司认为该印章系伪造，申请鉴定，经一审法院委托鉴定，鉴定机构以“检材不具备鉴定条件”为由终止鉴定。

赣州水兴公司提供的财务凭证显示：2009年2月6日和24日，分别向甲方申报了工程预付款30万元和100万元，该预付款支付给谁没有提供相应证据。2010年6月9日结算单已收工程款1063000元，次日扣除2%后转账1041740元到***账户；另在2010年2月11日转账598895.7元、9月13日转账555060元到***账户。

一审法院认为，本案的主要争议焦点如下：1.***、***、陈福友三人之间以及三人与赣州水兴公司、宜春土木公司之间的相互关系性质；2.***、陈福友、赣州水兴公司、宜春土木公司对案涉借款是否负有偿还责任。

一、关于第一个争议焦点：***、***、陈福友三人之间以及三人与赣州水兴公司、宜春土木公司之间的相互关系性质。***向李志成借款，虽然出具的是收条，但收条内容所反映的意思表示含有借款用途、归还时间等，其实质是借款；李志成将160万元款项存入***存折上后，李志成仍有监管权，并没有完全脱离管控，直至2008年10月16日才正式大量使用，因此***在当日出具收条，合乎常理和惯例；借款用途也符合约定，全部用于水库除险加固工程招标项目；但是，招投标后该借款没有按原定的“开标后归还”，而是继续留在***、***、陈福友处。

银行往来明细清单显示：（一）期工程项目投标前，***及其出借人共转给***、陈福友账户资金180万元，开标后***转回75万元到***妻子账户；（二）期工程项目投标前***又筹资75万元转给了***。（一）、（二）期的招、投标工作在2009年1月19日结束。此后，在2009年3月17日，***转款10万元给***妻子黄莉账户，留在***、陈福友账户上的投标资金仍有170万元。***在2010或2011年出具收到退回投标保证金130万元的收条，有银行凭证的只有前述的85万元（75+10=85），另45万元虽然没有银行凭证佐证，但***认可，因而也可以认定。至此，留在***、陈福友处的投标资金尚有125万元（180+75-75-10-45=125）。

***、***、陈福友借用资质中标并实际承揽施工的行为是水利建设工程中的出借借用资质行为，也即建设工程领域中的挂靠行为。***、***均非宜春土木公司员工，但他们却是工地上的实际负责人，工程价款只是在赣州水兴公司过账，扣除2%管理费后全额转给***掌管的项目部或***个人账户，工程施工费用也是由***、***等实际施工人承担。参照水利部《水利工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理暂行办法》之规定，***、***、陈福友承揽该工程的行为属于出借借用资质的行为，亦即通常所称的挂靠。

首先，赣州水兴公司与宜春土木公司之间存在转包关系。该办法第四条规定“本办法所称转包，是指施工单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的工程全部转给他人施工的行为”，第五条规定“具有下列情形之一的，认定为转包：（一）承包人将其承包的工程转给其他单位或个人施工的；……（四）采取联营合作等形式的承包人，其中一方将应由其实施的全部工程交由联营合作方施工的；……本办法所称本单位人员，是指在本单位工作，并与本单位签订劳动合同、由本单位支付劳动报酬、缴纳社会保险的人员”。

其次，***、***、陈福友与赣州水兴公司和宜春土木公司之间是出借借用资质的挂靠关系。该办法第八条规定“本办法所称出借借用资质，是指允许其他单位、个人以本单位的名义承揽工程或者单位、个人以其他单位的名义承揽工程的行为。前款所称承揽工程包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动”，第九条规定，“具有下列情形之一的，认定为出借借用资质：（一）单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；（二）投标人法定代表人的授权代表人不是投标人本单位人员的；（三）实际施工单位是用承包人资质中标后，以承包人分公司、项目部等名义组织实施，但两者无实质产权、人事、财务关系的……（六）承包人派驻施工现场的项目负责人、技术负责人、财务负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中部分人员不是本单位人员的；（七）承包人与项目法人之间没有工程款收付关系，或者工程款支付凭证上载明的单位与施工合同中载明的承包单位不一致的；（八）合同约定由承包人负责采购、租赁的主要建筑材料、工程设备等，由其他单位或个人采购、租赁，或者承包人不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供材料证明的；（九）……”很显然，***等三人的行为符合该办法所规定的多种情形。

***、***、陈福友三人之间是一种合作关系，对外属于同一个利益共同体。***、***商议承包水利工程后，即由陈福友、***借用赣州水兴公司等多家施工企业名义投标，赣州水兴公司中标后，鉴于陈福友系宜春土木公司副总经理，为方便管理，遂以合作施工的名义转包给宜春土木公司，宜春土木公司又申请赣州水兴公司委托***为南港水库除险加固工程项目负责人，全权负责该工程的一切事宜，其行为所产生的一切法律及经济后果由宜春土木公司承担。实际施工当中，除防渗墙项目由***负责以外，其余项目主要由***负责，***因债务问题等原因离场后，赣州水兴公司与宜春土木公司商定由***全面负责工地施工，且工程价款也是转给了***个人或其掌控的项目部账户。从投标、中标到成为委托代理人亦即成为实际施工人，都是按照最初商定的方式运作，***、***、陈福友三人之间的合作关系，虽没有书面协议，但分工明确，目标具体，三人作为一个共同体是南港水库除险加固工程的实际施工人，在三人内部，陈福友、***为一方，***为另一方。

二、关于第二个争议焦点：***、陈福友、赣州水兴公司、宜春土木公司对案涉借款是否负有偿还责任。

首先，李志成转款到以***名义开设的银行存折上时，存折由李志成保管，拟出借的资金双方共同管理，此时尚未全面完成借款交付事宜，直至报名投标南港水库除险加固工程并将款项转给***和陈福友时才全面履行出借义务。合同法规定自然人之间的民间借贷合同系实践合同，只有真正履行了资金交付义务合同才生效，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条第四项规定：“出借人将特定资金账户支配权授权给借款人的，自借款人取得对该账户实际支配权时”可以视为符合自然人之间借款合同的生效要件，因而案涉民间借贷合同至此时方生效。

此时已明确借款为南港、马岗水库招标项目使用，虽然只是***出具收条，但款项转给了***和陈福友，亦即***当时向李志成披露了借款的实际使用人还有***和陈福友两人，李志成知道***与***、陈福友之间存在合作投标关系。既然是合作，那么其中一人为投标所实施的行为对其他合作人来讲便存在着代理关系。合同法第四百零二条规定“受托人以自己的名义，在受托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。”而本案中并无确切证据证明该款项只是***一个人使用，因此，除***本人应受该借贷合同约束以外，***、陈福友也应受到该借款合同的约束。其后在工程的实际施工当中也印证了***、***同为实际施工人。

站在***、陈福友立场上可以称该借款系***个人所为，是***借款后投入到合作体中使用，与***、陈福友无关。但是，三人之间合作投标、利益共享，类似于合伙关系，***既是借款人，又是合作体的代表人，同时也是合作伙伴的代理人，三人之间内部权利义务如何约定，外人无从知晓，且其内部约定不能对抗出借人。

其次，所借款项用于三人实际投标，中标后工程的实际施工人也是***、***、陈福友，而且***转给***、陈福友账户上的投标资金直至***2009年7、8月间离开工地时为止，现有证据只能证明2009年3月17日退回了10万元，尚有170万元留在***、陈福友账户上。虽然***中途退给了***75万元，但***另行借入75万元转给了***。更为关键的是，赣州水兴公司提供的财务凭证等证据证明***的个人账户也是南港水库除险加固工程的收付款账户之一，因此留在***、陈福友账户上的项目投标资金也是属于南港水库除险加固工程的项目资金，至于***离场后***偿还***经手的借款以及后期退还的投标保证金，和相互之间的工程款收付、结算等，那是三人之间的内部结算问题，与对外共同承担责任属另一法律关系。

第三，三人作为一个利益共同体均属该笔投标保证金借款的实际使用人和受益人，按照权利义务对等原则，同时参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款“企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予支持”的规定，该三人作为一个合作体虽不是企业，***也不是法定代表人，但***是合作项目的负责人，以其名义办理借款手续，所借款项用于三人合作投标，现李志成请求三人共同承担责任，符合该司法解释的基本精神，予以支持。

第四，李志成出借款项时尽管尚未开标、中标，但中标后没有按原约定“中标后归还”，而是继续借用。由于投标、开标、中标、接标是一个连贯、系列行为，自中标后继续借用时起，实际上形成了新的借贷法律关系，即该借款转为了作为赣州水兴公司南港水库除险加固工程委托代理人的***经手所借，用于南港水库除险加固工程，只是没有重新办理借款手续而已。此时，***代表宜春土木公司承建名义上由赣州水兴公司中标的南港水库除险加固工程，既有赣州水兴公司的授权委托书，又实际在工地负责，款项也转给了宜春土木公司的副总经理，已经具备有代理权的客观表象，足以使李志成相信***此时具有代理权，因而同意继续将借款留在工地使用；同时，李志成知悉***为工程实际管理人员，中标的单位是正规的水利工程建设公司，款项留在工程上使用比较安全，不具有恶意而是出于善意的相信***有代理权，符合表见代理的构成要件。因此赣州水兴公司应承担还款责任，而根据宜春土木公司对赣州水兴公司的承诺，赣州水兴公司的责任范围也即是宜春土木公司所应承担的责任范围。在认定表见代理的同时，***愿意承担还款责任，构成债的加入，应与两公司承担共同清偿责任。

第五，赣州水兴公司自中标后成为南港水库除险加固工程承包人，接着以合作施工、实际收取2%管理费的方式转包给宜春土木公司，宜春土木公司成为转承包人，然后又通过授权委托的形式使***等人成为实际施工人，三者之间共同成了南港水库除险加固工程的承包人，各自都有自己的利益所在，对外是同一个利益共同体。赣州水兴公司和宜春土木公司明知出借借用资质违反建筑法及相应的行政规章，也明知该行为可能产生的民事风险而仍然为之，因此不应免除挂靠人借用资质实施的民事行为所应承担的民事责任。民诉法解释第五十四条规定“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求以挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”，本案即符合该情形。

如前所述，由于投标、开标、中标、接标是一个连贯、系列行为，自中标后继续借用时起，实际上形成了新的借贷法律关系。赣州水兴公司和宜春土木公司作为该工程的受益人之一，按照权利义务对等原则以及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款“企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予支持”的规定，***虽然不是该两个公司的法定代表人或负责人，但属于实际的工程项目负责人，被授权对该工程进行施工管理及与该工程有关的一切事务，且大部分款项转入宜春土木公司负责人之一的陈福友账户或南港水库项目经理部负责人***账户，所借款项用于该工程投标并且成功中标，中标后一部分款项仍留在宜春土木公司副总经理陈福友以及负责工程施工并实际掌管工程资金管理的***处使用，前述有证据证实***的个人账户也是南港水库除险加固工程收付款账户之一，***经手的借款转给***账户也就等于转给了南港水库除险加固工程项目经理部，而南港水库除险加固工程项目经理部系赣州水兴公司设立的非独立法人组织。因此，赣州水兴公司和宜春土木公司既是工程中标的受益人，相应的也即是该借款的使用人，赣州水兴公司同时也是南港水库除险加固工程项目经理部对外承担民事责任的主体，现李志成请求该两公司与***共同承担还款责任，符合该司法解释规定，予以支持。

综上，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、***归还借款本金160万元及其利息（利息自2008年11月24日起按年利率6%支付至实际清偿之日）给李志成；二、***、陈福友、赣州水兴公司、宜春土木公司对上述款项承担共同还款责任。以上款项限判决生效后十日内支付完毕。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21000元，由***、***、陈福友、赣州水兴公司、宜春土木公司负担。李志成预交的财产保全费5000元，全额返还。

二审期间，***、陈福友提交收条一份（2010年11月8日肖**东、李建平出具金额35万元）、领条三份（李万典于2010年元月11日、18日、29日出具金额3万、8万、7万）、借条两份（李万典2010年元月12日出具金额4万、李万典2009年11月21日出具5万元，并注明经手人***）、欠条一份（李万典2009年12月12日出具125000元）。证明目的：***与***之间一直有经济往来，除银行转账记录反映的往来外，还有***为***合伙的南港水库除险加固工程项目给付该工程一期投资利润回报款35万元，给付施工人李万典工程款39.5万，佐证一审法院仅凭银行转账记录就认定***尚有125万元保证金没有支付给***，是认定事实不清，以致错误判决。

李志成质证意见：1.对证据合法性有异议，根据最高院相关规定，证人以书面形式做出的书面材料应当由其本人出庭作证予以证实，否则不应作为认定案件事实的依据。该证据也不符合关于证据合法形式的相关要求，没有关于出具人的身份信息。2.对真实性有异议。2010年1月29日与1月11日的两张领条是同一纸张出具，上面的锈迹可以拼接上，而2009年12月12日的欠条和2010年1月18日的领条也出自于同一张材料纸，怀疑是临时制作的。收条上肖**东、李建平的签字明显出自于同一人。其他的收条、借条及其他证据均无银行流水、存款凭证或转账凭证等予以佐实。3.对关联性有异议，证据的出具人均为案外人，与本案主体无关，唯一有关联性的就是***本人。从该组证据中无法反映与本案有关联，其借款用途和领款事由没有示明，而唯一一张收到南港水库工程款投资利润回报的是案外人肖**东、李建平，与本案无关。以上材料的出具时间均在本案借贷关系时间发生后，与本案相隔一到两年跨度，在时间上也不具备关联性。无法达到其证明目的。

赣州水兴公司质证意见：对证据三性无异议。

宜春土木公司质证意见：对证据三性及证明目的无异议。

综合双方意见，本院认证如下：***、陈福友提交的收条、领条、借条、欠条与本案借贷关系无关联，本院不予认证。

二审经审理查明：***与***系朋友关系，***的表姐夫陈福友系宜春土木公司副总经理。

因需要交纳上高县马岗、南港水库除险加固工程招标保证金，***向李志成提出借款，李志成于2008年9月9日现存30万元、转存130万元共计160万元到***在农商银行的存款账户（存折），由李志成保管存折，***设置密码。2008年10月7日，***存折账户转存20万元给***在宜丰农商银行开设的账户，同月16日***的存折账户转存50万元、22日转存40万元给陈福友在宜春农商银行开设的账户，2008年10月16日***存折取现50万元分别存入陈福友建设银行账户20万元、农业银行账户30万元。***向李志成出具2008年10月16日《收条》，载明：收到李志成现金160万元整，用于马岗、南港水库工程招标项目，开标后归还。

经过招投标程序后，中标公司赣州水兴公司与宜春土木公司签订合作施工协议书，约定将中标工程承包给宜春土木公司施工，宜春土木公司按工程决算价的2%上缴工程管理费等。宜春土木公司向赣州水兴公司出具书面申请，称“为了更好地完成上高县南港水库除险加固工程，特申请贵公司委托我公司***为工程项目负责人，全权负责上高县南港水库除险加固工程的一切事宜，其行为产生的一切法律及经济后果，均由我公司承担”，同时向赣州水兴公司出具授权委托书，称“兹委托我公司***为我公司的委托代理人，代表我单位承建贵公司中标的上高县南港水库除险加固工程，其行为所产生的一切法律及经济后果，均由我公司承担”。赣州水兴公司因此而出具授权委托书，写明“兹委托***同志（身份证号3622281973********）为我公司南港水库除险加固工程施工项目部，授权权限：南港水库除险加固工程施工管理及与该工程有关的一切事务，该委托人无权转委托。”上述文书材料均未签署日期。***在南港水库工地施工管理至2009年7、8月间，期间多次向他人借款，亦吸收了他人入股承包，后因资金周转、债权人到工地追债、合伙人退股等原因，***离场。2009年8月，赣州水兴公司与宜春土木公司达成会议纪要：继续由***为南港水库除险加固工程项目副经理，全面负责该工程的施工……,项目部印鉴等由***负责，严禁与其他人发生任何债权债务关系否则视为个人借款，与公司无关。

2010年（涂改前为2011年）1月12日***出具收条，写明“收到***退回投标款130万元整”。

2012年9月份左右，***书写证明，称“***2008年向李志成借款全部用于上高县南港水库除险加固项目，情况属实。”落款日期为2009年5月8日，该证明上加盖有“赣州市水利水电建筑装饰总公司上高县南港水库除险加固工程项目经理部”印章。赣州水兴公司认为该印章系伪造并申请鉴定，经一审法院委托鉴定，鉴定机构以“检材不具备鉴定条件”为由终止鉴定。

赣州水兴公司提供的财务凭证显示：2009年2月6日和24日，分别向甲方申报了工程预付款30万元和100万元（未提供证据证明该预付款的支付对象）。2010年6月9日结算单已收工程款1063000元，次日扣除2%后转账1041740元到***账户。2010年2月11日转账598895.7元、9月13日转账555060元到***账户。

本院认为，***的存折账户收到李志成支付的160万元借款时，接收借款的存折尚由李志成保管，直到160万元款项全部自***的存折账户转出至***、陈福友的银行账户时，李志成才完成案涉借款的交付行为，***也于当日向李志成出具了收条，此时李志成与***之间的借贷关系成立。

从李志成对***向其所借款项的监管过程来看，李志成对***为了交纳南港水库投标保证金的借款用途是经过审慎了解的，李志成也知晓资金的最初流向并进行了掌控。投标结束后，***未按时返还借款并告知李志成借款已转用于中标工程之中。

李志成要求本案的所有被告共同清偿借款的理由是：***是借款人且出具了收条。赣州水兴公司是中标公司，工程款都要从赣州水兴公司经过。宜春土木公司与赣州水兴公司内部有合作协议。***与***是实际施工人。李志成转账的资金主要都进入陈福友的账户；李志成陈述是***向其提出借款用于招标，***没有向其提出借款，借款时陈福友没有与其沟通过；***陈述工程开工后，其与***及其他人一起做实际施工人，没有与陈福友合伙，至今未就工程进行结算；陈福友陈述借钱时不认识李志成，***要去上高投标，因为是亲戚想帮他的忙，其账上收到的钱以为是***打的钱，因为投标要费用，不知道是***打的。招投标结束后，因为宜春土木公司没中标，陈福友就把钱跟***结清楚了。

赣州水兴公司是南港水库工程项目的承包人，宜春土木公司是该工程项目的转包人，宜春土木公司出具时间处留空的授权委托书，委托***代表宜春土木公司承建南港水库相关工程并承担***所产生的一切法律及经济后果，赣州水兴公司也出具时间处留空的授权委托书，委托***负责南港水库相关工程项目的施工管理及与该工程有关的一切事务。宜春土木公司和赣州水兴公司的授权委托书表明***系南港水库相关项目的负责人，***以个人名义向李志成借款用于工程项目，李志成要求赣州水兴公司、宜春土木公司与***共同承担还款责任的意见符合法律规定，本院予以支持。

借贷双方未约定借款利息，案涉借款凭证上约定了“开标后归还”，一审法院确认自赣州水兴公司收到中标通知书之日即2008年11月24日起按年利率6%计算逾期还款利息并无不当。

***、陈福友与***之间是否存在合作或合伙关系的事实及***与哪些人存在合作或合伙关系的事实均与本案民间借贷事实不属于同一法律关系，案涉工程的实际施工人及***的合伙人有多次增减及变更，本案中不对***就南港水库工程项目的合伙或合作相关事实进行确认。

***、陈福友不是本案借款的合同相对人，***、陈福友的银行账户虽然收取了***的款项，但该款项已用于宜春土木公司及赣州水兴公司等单位就南港水库等工程的投标事宜，宜春土木公司及赣州水兴公司也均未就投标保证金在投标结束后的资金流向进行举证，且投标保证金的归属问题也与本案借款无必然关联性。***陈述投标保证金在投标结束后已被其转用于工程项目中，***也向***出具了收到退回投标款的收条。故***、陈福友仅是***向李志成借款后的资金流向账户的所有人，并非案涉款项的借款人，二人无需在本案中对***向李志成的借款承担还款责任。

***及其合伙人与宜春土木公司及赣州水兴公司之间的工程款结算事宜及南港水库投标保证金的归属问题均可另行协商解决或另行主张。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条、第二十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持江西省上高县人民法院(2019)赣0923民初1754号民事判决第一项，即***应在本判决生效后十日内向李志成归还借款本金160万元及其利息（自2008年11月24日起按年利率6%计算至清偿完毕之日）；

二、撤销江西省上高县人民法院(2019)赣0923民初1754号民事判决第二项；

三、赣州市水兴建设有限公司、江西省宜春市土木工程总承包有限公司对上述第一项中***的应付款项承担共同清偿责任；

四、驳回李志成的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费21000元，由***、赣州市水兴建设有限公司、江西省宜春市土木工程总承包有限公司负担。李志成预交的财产保全费5000元予以退回。二审案件受理费21000元，由赣州市水兴建设有限公司、江西省宜春市土木工程总承包有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　郭　琳

审判员　周　晟

审判员　杨　柳

二〇二〇年十月十五日

书记员　张晓倩