焦作市黄河华龙工程有限公司、中国水利水电第七工程局有限公司建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

河南省焦作市山阳区人民法院

民 事 判 决 书

（2020）豫0811民初2262号

原告：焦作市黄河华龙工程有限公司，住所地：焦作市建设中路**。

法定代表人：刘晓寒。

委托诉讼代理人：刘应雷，该公司员工。

委托诉讼代理人：康伟峰，河南国银律师事务所律师。

被告：中国水利水电第七工程局有限公司，住所地：四川省成都市郫都区郫筒镇北大街成灌东路**。

法定代表人：李东林，董事长。

委托诉讼代理人：陈昆，四川山助律师事务所律师。

委托诉讼代理人：党振清，河南好谦律师事务所律师。

原告焦作市黄河华龙工程有限公司（以下简称华龙公司）与被告中国水利水电第七工程局有限公司（以下简称中水电七局）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年5月28日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告华龙公司的委托诉讼代理人刘应雷、康伟峰，被告中水电七局的委托诉讼代理人陈昆、党振清到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告经多次变更和补充后，确定其诉讼请求为：⒈被告支付工程质量保证金5000000元、暂计至2020年12月24日止的利息356250元（按中国人民银行同期贷款利率4.75%，从2019年6月24日起至该款实际清偿之日止）；⒉被告支付第一阶段调土（焦作2段三标土料场）工程款744842.4元、暂计至2020年12月24日止的利息53070元（按中国人民银行同期贷款利率4.75%，从2019年6月24日起计算至该款实际清偿之日止）；⒊被告支付第二阶段调土（洞湾土料场）工程款1029810元、暂计至2020年12月24日止的利息73374元（按中国人民银行同期贷款利率4.75%，从2019年6月24日起计算至该款实际清偿之日止）；⒋被告支付河渠交叉建筑物（包含瓮涧河渠倒虹、李河渠倒虹吸工程）、水保工程、一般项目退场费三项工程款共计1202806元、暂计至2020年12月24日止的利息85700元（按中国人民银行同期贷款利率4.75%，从2019年6月24日起计算至该款实际清偿之日止）；⒌依法收缴被告违法所得21953824元；⒍诉讼费由被告承担。事实与理由：焦作市黄河工程局于2014年10月8日变更登记为焦作鑫河工程有限公司，2016年2月1日焦作鑫河工程有限公司因被原告焦作华龙工程有限公司吸收合并而办理注销登记，原告承继其所有债权、债务。2009年5月22日，被告中水电七局与焦作市黄河工程局签订编号ＺＸＪ／ＳＧ／ＨＹＤ-007-ＹＱ的南水北调中线一期工程总干渠道黄河北一河北段焦作1段第三施工标“焦-3”，约定由黄河工程局负责南水北调中线一期工程总干渠黄河北—羑河北段焦作1段第三施工标“焦-3”工程项目施工，，地点位于焦作市中站区施工范围和施工内容为本标段项目：设计桩号ＩＶ38＋000-ＩＶ41＋400内建筑工程、机电设备及安装、金属结构设备安装、通信管道采购及敷设、临时工程、水土保持工程及施工期环境保护工程等。主要包括长度约2535ｍ的明渠，翁涧河渠倒虹、李河渠倒虹、1座公路桥梁及1座生产桥等。项目由中水电七局统一对外管理，黄河工程局作为中水电七局的一个施工工区（一工区）接受中水电七局的全面管理。中水电七局扣除与业主结算价款的6%（不含各种税费）管理费用后的余额作为黄河工程局的分包价款，并从每月的结算报表中按相应比例扣除。黄河工程局承包方式为履行主合同（指中水电七局与业主签订的一系列的合同文件）规定执行的全部责任和义务。协议第八条规定：合同价以最终竣工决算价为准，且该价格经过国家审计部门最终审定为准。现该工程项目已经过业主竣工验收并过了质保期，被告对原告施工的工程项目进行结算确认工程价款为395万元。此外，原告发现第一阶段调土（焦作2-3标）的工程款在业主对被告最终结算时，土方运输（增运13.06ＫＭ）分包单价为22.76元／立方米，土方运输（全运距20.4ＫＭ）分包单价为42.78元／立方米，被告对上述两部分工程结算价款与最终业主给的结算工程价款相差465.92万元，对该部分原告应得的工程价款，被告按照双方的协议约定予以支付。其中还包括第二阶段调土（洞湾土场）用于翁涧河倒虹吸回填土方的工程款221.41万元，被告也未按业主结算的单价支付给原告。现被告未按照与原告签订的协议第八条的约定以业主对其最终结算价格，扣除6%管理费将工程款结算给原告，属于严重违约行为。2012年1月10日，被告与焦作市黄河工程局签订编号ＺＸＪ／ＳＧ／ＨＹＤ-007-ＹＱ-补01的南水北调中线一期工程总干渠黄河北—羑河北段焦作1段第三施工标“焦-3标”补充协议，约定由被告直接组织施工从分包合同中切出部分：⒈总干渠ＩＶ38＋000-ＩＶ41＋400内渠道外坡二次土方回填工程；⒉总干渠ＩＶ38＋000-ＩＶ41＋400内渠道内坡水泥土工程；⒊总干渠ＩＶ38＋000-ＩＶ41＋400渠道内坡衬砌（含排水、防冻胀）工程；⒋新月改线铁路7号承台开挖（翁涧河倒虹吸段））地下连续墙支护工程。对上述1、2、3项利润和亏损中水电七局、黄河工程局均按照5∶5比例分摊，第4项由被告自负盈亏。现该部分工程完工并已盈利，被告拒不按照补充协议约定向原告支付应得的利益分配，经计算该切回部分的利润原告应分得265.26万元。综上，被告违反双方签订的施工协议书及补充协议，给原告造成重大经济损失，为维护原告合法权益特诉至法院，请求支持诉讼请求。

被告辩称，原告的起诉不符合民事诉讼法规定。原告多次变更诉讼请求，尤其第二次变更发生了重大变化，但原告诉状中事实与理由部分却没有相应改变，与其诉讼请求完全不匹配，给被告应诉答辩、证据组织制造困难，也违反了民事诉讼法第119条、第121条规定。原被告之间已完成最终结算，双方签字盖章，被告已支付完毕，不欠原告工程款；原告单方推翻最终结算，索要额外款项，没有事实和法律依据。2019年6月24日，项目业主南水北调中线干线工程建设管理局对被告进行了完工审计，并出具工程结算审核报告。2020年1月10日原被告共同签字盖章确认了2020年1月结算报表，即双方之间的最终结算。根据此表，被告累计应付原告265168350元，已支付261627060元，尚有3452020元未支付。2020年8月24日被告向原告支付3542020元，至此，根据2020年1月结算报表，被告不欠原告工程款。原告曾申请进行工程造价鉴定，但法院认为原被告之间已有结算，故不同意鉴定。原告在已经与被告达成最终结算的情况下，推翻双方已达成的合意，单方制作一份2020年11月份剩余未结算项目清单，要求获得所谓“剩余工程款”7110067元（原告在证据目录中要求的数额为7233216元，与此不一致），没有事实和法律依据。2020年11月份剩余未结算项目清单共七页纸150行，三大列（开累应结算、前期已结算、本期应结算），计算方法是针对每一行中的项目，用“开累应结算-前期已结算”，得出“本期应结算”，该结果有正有负，然后把150个“本期应结算”数额进行累加得到最终结果，原告所列结果为7110067元。但细看这份表格中的数据，其计算错误百出。如“1建筑工程”本期应结算金额为-7320889元，原告错误计算为935766元；“1.2河渠交叉建筑物”本期应结算金额为-1366224元，原告错误计算为720828元；“1.2.1翁涧河倒虹吸”本期应结算金额为-952204元，原告错误计算为281706元。仅凭列举这三项，其本期应结算金额合计为-9639317元，即被告向原告超结算了9639317元。此外，原告系根据审核报告，对照2020年1月结算报表来编制的未结算项目清单。原告认为应当根据审核报告来确认其所完成的总工程量和工程单价，但该观点与原被告之间合同约定不符。施工协议书第三条第5项约定“用于结算的工程量是以监理、业主验收、签发批准核定的工程量为结算依据，结合现场施工情况给予乙方（即原告）核实确认的各项目工程量”。所以原告直接“挪用”项目业主对被告的审核报告中的工程量，来作为原告向被告索要所谓“未结算”工程款的工程量依据，是没有合同和法律依据的。事实上，施工协议书第三条第5项约定的“监理、业主验收、签发批准核定的，且结合现场施工情况核实确认工程量”与审核报告中的工程量是两回事，前者是实际发生的、现场测量出来的工程量，后者是审计单位综合考虑图纸、施工损耗、超挖超填等因素“沟通与核对”出来的一个工程量，两者的形成过程完全不同。再有，原告如今单方面推翻2020年1月结算报表，另起炉灶编制新的结算表，实际是对原被告双方已经达成合意的否认，并企图达成新的合意，这个过程应该首先在原被告之间协商进行，但原告在没有和被告进行任何沟通与协商的情况下，直接起诉到法院，要求法院来重新组织原被告进行一次结算，系对司法资源的浪费。原告第一项诉求为工程质量保证金500万元及利息，根据2020年1月结算报告，被告不欠原告质量保证金。双方对质保金的数额确定是通过不断确认新的一期结算报表而进行动态调整的，原告断章取义，用形成时间在前的一份书证中记载的数字来否认形成时间在后、且双方均签字盖章的另一份书证，属于罔顾事实，其该请求不应获得支持。原告第二项诉求为第一阶段调土工程款744842.4元及利息，没有合同依据。原被告之间已经达成了最终分包结算59期，在这份结算中原告已就第一阶段调土获得了最终结算和支付，其主张的额外工程款没有事实和法律依据，不应获得支持。原告第三项诉求为第二阶段调土工程款1029810元及利息，原告列示的第二阶段调土工程量有误，其中部分工程已通过双方01号补充协议，从原告的施工范围中切回给被告直接组织施工，但原告计算第二阶段调土工程量时，少减了已被切回的工程量，瓮涧河倒虹吸段的第二阶段调土均由二工区完成，故原告该请求不应获得支持。原告第四项诉求为河渠交叉建筑物、水保工程及一般项目退场费三项工程款及利息，经被告清点，河渠交叉建筑物中的瓮涧河倒虹吸的部分工程已切回给被告实施，且原告漏掉了两个重要的调减项目，其就河渠交叉建筑物获得超结算435025元，应退还被告；水保工程绝大多数并非原告完成，而是被告下属的二工区完成，故原告主张水保工程款不符合事实，不应获得支持；一般项目退场费因原告不能按业主要求履约，被告依据施工协议书约定调整或收回工程，并有权按照工程量完成的比例扣回所有总价项目的费用，根据工程结算审核报告，原告完成合同量占标段合同总量的62.61%，相应原告进退场费都应当按照工程结算审核报告中审定数的62.61%计算，退场费应为167193.74元。原告第五项诉求为请求法院收缴被告非法所得21953824元，其提起该诉求引用的司法解释已经被废止，故原告该诉求没有法律依据，且原告未举证说明该款是被告违法所得，故原告该诉求没有事实依据，不应获得支持。综上，原告的诉讼请求均没有事实和法律依据，依法应驳回其全部诉讼请求。

原告举证六组证据，被告举证四组证据。本院当庭组织当事人对证据进行质证后存卷佐证。对上述证据，本院分别认定如下：原告证据1均真实有效，予以确认；证据2中施工协议书在证据1中已举证，对其重复举证不予以重复认证；工程结算审核报告、2013年12月结算报表、2020年1月结算报表、焦作1段三标调土填筑（洞湾土料场工程量）表格、关于调土填筑（洞湾土料场工程量）照片的真实性均予以确认；2020年11月份剩余未结算项目清单系原告单方制作，被告亦不认可，对清单中所列与工程结算审核报告、双方均认可的结算报表等可以印证的部分予以确认，不能印证的部分不予确认；记账凭证、发票等共计76页材料的三性均不予确认，原告所称被告尚欠工程款7233216元，系原告结合工程结算审核报告与结算报表中的数据计算得出，并非该76页材料中的记账凭证、发票等证据显示的金额相加而得，该76页材料与原告所称指向之间并无对应关系，不予确认；证据3真实性予以确认；证据4真实性予以确认，但原告所称巨海公司承诺可证明原被告2020年1月结算报表的费用全部支付给巨海公司，该表非原被告最终结算而是过程性结算的指向不能成立，原被告结算后，被告应原告要求将结算的款项支付与巨海公司的行为，不产生影响双方结算性质的后果，对其指向不予确认；证据5中施工协议书关联性不予确认；付款委托书、公证书真实性予以确认；完工债权债务承诺书即为证据4，对原告的重复举证不予重复认证；证据6真实性予以确认，原被告在施工案涉工程期间共形成59期结算报表，报表之间是传承关系，报表中的各项工程款的数据，应以显示该项数据的最后一期结算报表所记载为准，故被告异议成立，原告的指向不能成立，不予确认。被告证据1中各份证据的真实性均予以确认，其中会议纪要每页均有焦作市黄河工程局时任局长田建新的签名，原告以纪要中无原告盖章为由否认纪要的真实性，不能成立；证据2中2020年1月结算报表、付款委托书和特种转账借方传票、公证书、施工协议书及附表节选真实性均予以确认；应扣除费用统计表系被告单方制作，原告亦不认可，对其真实性不予确认；费用统计表及相关财务凭证共421页中被告欲以证明的标识标牌费、营地租赁费、布料机使用费、试验检测费等均与本案不具有关联性，原告异议成立，不予确认；证据3中三份协议书及补充协议的真实性均予以确认；二工区2018年2月结算报表、二工区付款财务凭证均真实有效，可证明被告将案涉工程中第二阶段调土等项目的部分或全部工程分包给二工区完成，且被告与二工区进行结算并支付了相关费用，原告提出异议称该证据与本案无关，不能成立；证据4均真实有效，予以确认。

本院经审理认定事实如下：2009年4月28日，经招投标中标后，被告中国水利水电第七工程局有限公司作为承包人，与发包人南水北调中线干线工程建设管理局签订了南水北调中线一期工程总干渠黄河北—羑河北段（中线建管局直管项目）焦作1段第三施工标的合同文件，约定合同总金额246783193元，合同包括协议书（补充协议）、中标通知书、投标人对投标文件所做的澄清或说明、投标报价书、专用合同条款、通用合同条款、技术条款、图纸、已标价的工程量清单、经双方确认进入合同的其它文件等。

焦作市黄河工程局于2014年10月变更登记名称为焦作鑫河工程有限公司，该公司于2015年7月被焦作市黄河华龙工程有限公司吸收合并后注销。2009年5月22日，被告中水电七局与焦作市黄河工程局分别作为甲方、乙方，签订了南水北调中线一期工程总干渠黄河北—羑河北段焦作1段第三施工标“焦-3”施工协议书，约定工程地点位于焦作市中站区，本标段主体工程项目包括：设计桩号ＩＶ38＋000～ＩＶ41＋400内建筑工程、机电设备及安装、金属结构设备安装、通信管道采购及敷设、临时工程、水土保持工程及施工期环境保护工程等。主要包括长度约2535ｍ的明渠、瓮涧河渠倒虹、李河渠倒虹、1座公路桥梁及1座生产桥等。本标段施工临时设施及其他项目包括进场、场内道路维修、工程完工后施工厂区内的场地平整与清理、取土料场恢复等；主要计划工程量包括：土方开挖96万立方米，土方填筑229万立方米，混凝土浇筑14.9万立方米，钢筋制安10880ｔ，钢绞线制安49ｔ，水泥粉煤灰碎石桩26536ｍ，砌体6.7万立方米，钢材125ｔ，机电设备安装、金属结构设备安装等；工程计划2009年4月底开工，2011年10月31日完工，施工工期30个月，具体进场、开工日期以业主的通知为准；本协议书的组成及解释顺序为：本施工协议书（包括补充协议书），甲方与业主签订的合同文件（包括合同附表附件和专用条款、招标文件、投标文件、合同谈判纪要、技术条款、设计图纸及变更修改通知单、施工组织设计等），业主或甲方审定的施工管理办法、施工组织设计、施工措施，已标价的工程量清单（含已标价的修正工程量清单），经双方协商一致签署的其它书面文件；合同价款246783193元；项目由甲方统一对外管理，乙方作为甲方的一个施工工区（一工区）接受甲方的全面管理。……若乙方在工程实施过程中，因自身原因不能按业主要求履约，甲方可要求乙方采取整改措施，若仍不能按业主要求履约，甲方有权调整或收回工程，由此造成的损失由乙方承担并不因此向甲方提出索赔；甲方原则上扣除甲方与业主的结算价款的6%（不含各种税费）管理费用后的余额作为乙方的分包价款，并从每月的结算报表中按相应比例扣除；如果出现上述情况时，甲方有权按照工程量完成的比例扣回所有总价项目的费用；工程项目、工程量具体详见主合同《工程量清单》。工程量清单中的工程量是用作估算合同价款的工程量，不作为最终结算的工程量，用于结算的工程量是以监理、业主验收、签发批准核定的工程量为结算依据，结合现场施工情况给予乙方核实确认的各项目工程量；承包方式为履行主合同规定执行的全部责任和义务；本协议合同价以最终竣工决算价为准，且该价格经过国家审计部门最终审定为准。若业主扣回某笔结算款，甲方将相应扣回乙方结算款；乙方不得将工程的主体或工程的大部分整体分包给其他单位及个人；质量保证金按每月工程结算价款5%扣留，直到保留金的金额达到合同价的5%为止（并与主合同一致）；双方并就工程价款的结算和支付，工程预付款，工程质量及验收，双方职责，安全生产及文明施工，违约责任、罚则等进行了约定。

2011年8月8日，中水电七局二分局本部、中水电七局南水北调中线焦作1段Ⅲ标项目部、焦作市黄河工程局各自派员，参加针对双方结算方面涉及的存在分歧的相关前期经济问题召开的专题会，并书写会谈备忘录。备忘录记载：一、经双方协商一致，将以下工程项目从施工协议书合同范围内切出，由甲方中水电七局直接组织施工并自负盈亏，与乙方无关。所切回的部位为：东环路公路桥主桥及主桥一侧引道、引桥；渠道IV38+000～IV38+800全段土方开挖、填筑、相应的调土工作；渠道IV39+130～IV39+170、IV39+285～IV39+331土方开挖、填筑、相应的调土工作；渠道左岸IV38+800～IV39+130（平均高程99.3m以上）、渠道右岸IV38+800～IV38+900（平均高程99.0m以上）、渠道右岸IV38+900～IV39+130（平均高程100.2m以上）、渠道左岸IV39+170～IV39+285.9（平均高程100.8m以上）及渠道右岸IV39+170～IV39+285.9（平均高程101.3m以上）土方填筑、相应的调土工作。另外上述高程以下未填筑到设计断面的土方填筑及相应的调土工作。上述高程为平均高程，具体以测量确认的高程为准；渠道桩号IV38+000～IV38+620段，平均高程98.1m～100m范围乙方未施工完的15663.1立方米建筑物基础拆除与清运。二、2011年8月8日前乙方已实施并批复的变更索赔项目有㈠、乙方施工的渠道土方填筑项目相对应的土方运输：1.土方运输（增运13.06KM，乙方自己施工部分），经双方协商一致，确定此项分包单价为13.92元/立方米，甲方不再收取乙方6%的管理费用。2.土方运输（全运距20.4KM，乙方自己施工部分），经双方协商一致，确定此项变更乙方施工的全运距竣工完成总量为128783立方米，此项分包单价30.54元/立方米，该项合计总结算工程价款3933032.8元。甲方不再收取乙方6%的管理费用。㈡渠道桩号IV38+000～IV38+620段，平均高程98.1m～100m范围（其中有15663.1立方米切划出来），以及渠道桩号IV38+710～IV39+285.9段，平均高程96.7m～99.8m范围的建筑物基础拆除与清运，经双方协商一致，确认乙方完成的竣工完成总量为209425.34立方米，此项分包单价22.82元/立方米。甲方不再收取乙方的6%管理费用。㈢上述计量单位均与主合同结算一致。…四、瓮涧河倒虹吸地下连续墙（含导墙）项目由甲乙双方共同委托一家队伍进行施工，共同参与分包合同制定，甲方直接组织管理，对分包队伍签订合同并办理结算事宜。…六、每月结算时对于扣款项目，甲乙双方建立会商制度。七、其它。㈢对于双方达成一致的意见条款（本会谈备忘录的第一条、第二条及第三条）作为007号分包合同的补充，对双方均具有约束力。项目部王先平、焦作市黄河工程局孙振全分别以主要负责人身份，在该会谈备忘录中签名。

后因南水北调中线一期焦作1段三标工程中途停工，南水北调中线干线工程建设管理局河南直管项目建设管理局就该工程作出限期恢复施工的紧急通知。2011年10月18日，中水电七局、焦作市河务局及焦作市黄河工程局各自派员，参加南水北调中线焦作1段三标现场工作会，于次日达成会议纪要。纪要主要内容：针对南水北调中线干线建管局河南直管项目建设管理局《关于南水北调中线一期焦作恢复施工的紧急通知》、焦作1段三标近期履约中出现的严重问题及下一步履约中的重大风险、水电七局焦三标项目部和焦作市黄河工程局双方的合作状况，各方进行了慎重而友好的沟通与协商。水电七局对焦作市黄河工程局合同意识、履约能力、施工组织及施工管理水平表示了极大的担心；焦作市河务局承诺加强对焦作市黄河工程局的管理，并派出分管领导加强监督，确保工程正常履约。双方达成如下一致意见：一、本工程任务重、履约形势非常严峻，鉴于焦作市黄河工程局自身管理能力薄弱，焦作市河务局承诺将在人力、物力、财力等方面给予焦作市黄河工程局全面支持，确保工程正常履约。二、焦作市黄河工程局立即安排人员及设备进场，向七局项目部申报书面复工报告，在2～3天内开工。四、焦作市黄河工程局以七局项目部一工区名义从事的一切经营活动，产生的债权债务由焦作市黄河工程局负责，此后不得再以七局项目部一工区对外进行任何经济活动，焦作市黄河工程局成立南水北调焦作1段三标施工处对外开展经营活动，并新开银行账户接收七局支付的工程款。六、七局项目部发现焦作市黄河工程局有违规分包的现象存在，焦作市黄河工程局对以前的违规分包进行清理、整改，如不具备资质应清除，并承担由此可能引起一切损失和后果，此后不允许发生工程分包行为。七、东环路公路桥施工任务划分问题，北侧引桥、引道＋绕行道路和南侧引桥、引道两个部位由焦作市黄河工程局选择，一周之内给予答复。八、七局项目部承诺由项目部自行施工的部分项目不分摊措施费，焦作市黄河工程局也不再收七局项目部相应的试验费用。十四、本纪要作为原合同的补充部分，经合同双方法人或授权人签字，盖章生效，并同原合同一样具有相应的法律效力，其解释权优先于原合同文件，一旦违约，按原合同相应条款进行处理。中水电七局南水北调中线焦作1段三标项目部王先平与焦作市黄河工程局田建新分别以法人或授权代表的身份，在会议纪要中签名。

2012年1月10日，中水电七局南水北调中线焦作1段三标项目部与焦作市黄河工程局分别作为甲方、乙方，签订了01号补充协议。补充协议称，因各种客观因素造成主合同各项目施工进度严重滞后，经双方协商将以下项目从双方施工协议书中切出。一、所切回部分：1.总干渠IV38+000～IV41+400内渠道外坡二次土方回填工程，2.总干渠IV38+000～IV41+400内渠道内坡水泥土工程，3.总干渠IV38+000～IV41+400内渠道内坡衬砌（含排水、防冻胀）工程，4.新月改线铁路7#承台开挖（瓮涧河倒虹吸段））地下连续墙支护工程。二、1.所切回项目由甲方直接组织施工，对于上述第1、2、3项利润和亏损双方均按照5∶5比例分摊，第4项（新月改线铁路地下连续墙、支护工程）由甲方自负盈亏（与乙方无关），乙方保证不因所切出项目向甲方提出任何与之有关的索赔等经济问题。2.对于瓮涧河倒虹吸出口段水泥粉煤灰碎石桩设计变更部分，由乙方自负盈亏，甲方不提取管理费。3.乙方负责为甲方提供渠道衬砌所用合格的成品混凝土，并按照甲方要求运输至工作面，混凝土材料费由甲方按照当月实际完成并结算的混凝土工程量随月工程款结算给乙方，甲方按甲方与业主签订的主合同及007号分包合同要求扣除相应费用。成品混凝土结算单价根据配合比另行测算，包含原材料、拌制、试验检测、运输、管理费及附属工作等的一切费用。…三、其他.1.本协议作为007号分包合同的补充，对双方均具有约束力，与007号分包合同不一致部分以本协议为准。2012年9月3日，中水电七局南水北调中线焦作1段三标项目部与焦作市黄河工程局分别作为甲方、乙方，签订了02号补充协议，约定本标段所有金属结构设备安装和机电工程从007号分包合同范围中切出，由甲方直接组织施工并自负盈亏，与乙方无关；本协议作为007号分包合同的补充，对双方均具有约束力，与007号分包合同不一致部分以本协议为准。

上述工程切回后，中水电七局南水北调中线焦作1段三标项目部先后与项目部二工区签订了关于“渠道IV38+000～IV41+400外坡土方二次回填、内坡水泥土、衬砌工程及渠道IV38+800～IV39+331段土方开挖、调土填筑项目”、“新月改线及郑焦城际铁路5#、6#、7#承台上部淤泥清运及承台下部开挖、边坡支护工程项目”和“瓮涧河倒虹吸2013年防汛度汛河道恢复填筑工程项目”的三份施工协议书，约定由项目部二工区对上述已切回项目的工程进行施工。

调土即借土填方工程的施工内容包括：土方开挖、运输、卸载、空回、推平、压实、补边夯等。2017年1月4日，南水北调中线干线工程建设管理局河南分局作出中线局豫合〔2017〕8号文件《关于焦1-3标土方调运变更的批复》，同意焦1-3标土方调运增加费用。文件的附件焦1-3标土方调运变更费用审核表载明：变更前借土填方投资为9518577元，包括渠道、瓮涧河倒虹吸、李河倒虹吸土方填筑；变更后借土填方投资为89583927元，包括第一阶段调土中的借土填方增运13.06km（合同内工程量）、全运距20.4km（合同外工程量），第二阶段调土中的借土填方增运15.16km（合同内工程量）、全运距22.5km（合同外工程量），第三阶段调土中的借土填方增运16.06km（合同内工程量）、全运距23.4km（合同外工程量），洞湾土料场措施费用和征地及恢复费用。上述土方调运工程变更内容，在南水北调中线干线工程建设管理局对被告中水电七局作出的变更项目月支付明细表第147页“焦1-3标土方调运变更”项目中亦有相同内容记载。

2018年2月，中水电七局南水北调中线焦作1段三标项目部与项目部二工区共同制作的2018年2月分包结算报表记载，经结算审定支付价款11161342元，施工工程项目包括建筑工程渠道部分中的渠道开挖与填筑、渠道衬砌、防冻胀工程、排水工程、渠坡防护工程，水保工程中的桥梁建筑物施工区防护、弃土弃渣临时防护、集中土料场取土防护、施工道路防护，借土挖装运输、土方拉运，新月改线及郑焦城际铁路承台上部淤泥清运，瓮涧河倒虹吸和李河倒虹吸及退水闸防洪度汛及其它诸多工程等。

2019年6月24日，中大信（北京）工程造价咨询有限公司接受南水北调中线干线建设管理局及该局河南分局的委托，对南水北调中线一期工程总干渠黄河北—羑河北段（中线建管局直管项目）焦作1第三施工标工程结算进行审核后，作出中信京工字[2019]第10741号工程结算审核报告。报告载明，该工程建设时间为2009年7月10日至2015年5月28日，审核结论：该工程结算总造价为698954097.52元，较建设单位送审造价705461496元，审减6507398.48元。其中合同内清单项目审减193.16万元，包括渠道部分52.54万元、瓮涧河倒虹吸38.16万元、李河倒虹吸12.8万元、东环路公路桥30.78元、墙南村公路桥10.73元、金属结构设备安装3.23万元；工程变更项目核减453.23万元。焦1-3标土方填筑、调运变更（黄河监理[2017]变通/3标01号），施工单位未配合核对和提供完整审核资料，无法进行复核，按照送审金额计入结算。

自案涉工程开工起至2020年1月，被告共对原告办理了59期结算，双方相应共同制作了59期结算报表，其中2020年1月结算报表为最后一期，在全部59期结算报表中亦仅有该期报表的制作时间晚于中信京工字[2019]第10741号工程结算审核报告。2020年1月结算报表记载的本月实际应付金额3542020元，被告已应原告的委托，于2020年8月足额支付与河南省巨海建筑工程有限公司。2020年1月结算报表第4页至第9页记载的河渠交叉建筑物项目的结算情况为，本期应结算-2086797元，其中瓮涧河倒虹吸项目-1233919元、李河渠道倒虹吸项目-852878元；第22页至第25页记载的水保工程包括总干渠临时防护、河渠交叉建筑物施工区防护、弃土弃渣临时防护、集中土料场取土防护等七个项目的结算情况，本期应结算金额均为0元；第42页记载一般项目退场费本期应结算金额为0元；第43页记载第一阶段调土工程本期应结算金额为0元；第52页记载第二阶段调土工程本期应结算金额为0元；第81页记载“质保金返还”项目本期应结算金额为0元。

本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。原告要求被告返还工程质保金5000000元及利息，并举证2019年1月结算报表第37页记载质保金尚余5000000元未返还以证明该主张，但2020年1月结算报表第81页显示质保金返还项目本期应结算金额为零。该两份结算报表系原被告共同制作的共59期结算报表中的两份，其中2019年1月结算报表制作在前，2020年1月结算报表制作在后，由于59期结算报表之间为传承关系，可知在2020年1月制作该期结算报表时被告已不欠原告质保金，故原告该请求理由不足，不予支持；

原告要求被告支付第一阶段调土工程款744842.4元及利息，主张被告就第一阶段调土，包括土方运输增运13.06km和全运距20.4km的工程量，均是按中间调整价13.92元/立方米和30.54元/立方米向原告进行结算，未按业主批复价22.76元/立方米和42.78元/立方米结算。而根据双方于2011年8月8日达成的会谈备忘录的记载，该两项土方运输经双方协商确定的分包单价即分别为13.92元/立方米和30.54元/立方米，并附甲方不再收取6%管理费用的条件。故原告主张按业主最终批复价22.76元/立方米和42.78元/立方米计算，无合同依据，不予支持。

原告要求被告支付第二阶段调土工程款1029810元及利息，依据焦作1段三标调土填筑表，主张第二阶段调土包括土方运输增运15.16km和全运距22.5km，工程量分别是92774.01立方米和80928.55立方米，要求被告按业主批复价33.36元/立方米和42.78元/立方米向原告结算。该表显示的第二阶段调土即洞湾土料场调土中，用于填筑渠道工程的包括以下三个部分：干渠IV40+640～IV40+912.1段、干渠IV41+311.1～IV41+400段、干渠IV38+540～IV38+630段。而根据双方于2011年8月8日达成的会谈备忘录的记载，渠道IV38+000～IV38+800全段土方开挖、填筑、相应的调土工作，已从双方施工协议书中切出由被告直接组织施工并自负盈亏，与原告无关；根据双方于2012年1月10日签订的01号补充协议的记载，总干渠IV38+000～IV41+400的内渠道外坡二次土方回填工程、内坡水泥土工程和内坡衬砌（含排水、防冻胀）工程，亦已从施工协议书中切出，由被告直接组织施工。经比对可知，干渠IV41+311.1～IV41+400段，包含于双方01号补充协议中已切出由被告组织施工的总干渠IV38+000～IV41+400段中；干渠IV38+540～IV38+630段，包含于双方会谈备忘录中已切出由被告组织施工的渠道IV38+000～IV38+800段中。前述已被切出部分中的土方开挖、填筑和相应的调土工作等工程均系被告组织施工完成。综上，既有部分工程已由被告切回施工，原告亦未能提供证据证明第二阶段调土工程中未经被告切回，由原告实际完成的工程量占全部工程量的比例，且原被告双方施工协议书中亦明确约定若原告不能按业主要求履约，被告有权调整或收回工程，由此造成的损失由原告承担并不因此向被告提出索赔。故原告主张第二阶段调土工程款1029810元及利息，无事实和合同依据，不予支持。

原告要求被告支付河渠交叉建筑物工程款720828元、水保工程款214938元、一般项目退场费267040元，共计1202806元及利息。其中河渠交叉建筑物工程，包括瓮涧河渠倒虹吸和李河渠道倒虹吸工程，根据双方01号补充协议的记载，新月改线铁路7#承台开挖（瓮涧河倒虹吸段））地下连续墙支护工程，已从施工协议书中切出，由被告直接组织施工。由此可知河渠交叉建筑物工程中有部分工程已被切出由被告组织施工完成，原告未能提供证据证明河渠交叉建筑物工程中由原告实际完成的工程量占全部工程量的比例，且根据双方施工协议书约定若原告不能按业主要求履约，被告有权调整或收回工程，由此造成的损失由原告承担并不因此向被告提出索赔。故原告主张河渠交叉建筑物工程款720828元及利息，无事实和合同依据，不予支持；原告主张水保工程款，根据二工区2018年2月结算报表显示，被告向二工区结算水保工程款404034元，包括桥梁建筑物施工区防护、弃土弃渣临时防护、集中土料场取土防护、施工道路防护等，由此可知水保工程中上述部分工程系由二工区施工完成，原告未能提供证据证明水保工程中由原告实际完成的工程量占全部工程量的比例，故原告主张水保工程款214938元及利息，无事实和合同依据，不予支持；原告主张一般项目退场费267040元，因双方施工协议书约定，若原告在工程实施过程中不能按业主要求履约，被告有权调整或收回工程；如出现上述情况时，被告有权按照工程量完成的比例扣回所有总价项目的费用。而原告在工程实施过程中确因其能力有限而不能按照业主要求履约，双方先后签订会谈备忘录和两份补充协议等，将部分工程切出由被告组织施工。在此情况下，原告按全额主张一般项目退场费267040元及利息，理由不足，不予支持。

原告要求法院依法收缴被告违法所得21953824元，其依据为最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条，该司法解释已被最高人民法院法释（2020）16号决定所废止，故原告该请求没有依据，不予支持。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：

驳回原告焦作市黄河华龙工程有限公司的诉讼请求。

案件受理费71625元，由原告焦作市黄河华龙工程有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省焦作市中级人民法院。

审　判　长　　樊媛媛

人民陪审员　　李玉梅

人民陪审员　　王友敏

二〇二一年四月九日

书　记　员　　马艳玮