某某、赣州市比邦数码科技有限公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

江西省龙南市人民法院

民 事 判 决 书

(2021)赣0783民初2474号

原告：***，男，1993年5月19日生，汉族，户籍地广西壮族自治区北流市，现住龙南市，方式183××××6627。

委托诉讼代理人：廖兴强，江西海青律师事务所律师，一般代理。

被告：赣州市比邦数码科技有限公司，统一社会信用代码91360727MA35P0R488，住所地：龙南市龙南经济技术开发区新圳工业园。

法定代表人：陈宇道，执行董事。

被告：九江市第三建筑工程公司，住所地：江西省九江市浔阳区人民路中段（孔家洼保障房2层）A1号，统一社会信用代码为9136040070564931XY。

委托诉讼代理人：肖斌，男，1963年1月24日生，汉族，家住江西省赣州市章贡区小教场11号，现住江西省赣州市章贡区，系案涉项目部经理。

被告：赖日红，男，1975年7月28日生，汉族，户籍地江西省赣州市上犹县，现住赣州市章贡区。

本院于2021年9月14日立案受理原告***诉被告赣州市比邦数码科技有限公司（以下简称“比邦公司”）、赖日红建设工程施工合同纠纷一案，在审理过程中，根据原告的申请，本院依法通知九江市第三建筑工程公司（以下简称“九江三建”）作为本案共同被告参加诉讼，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人廖兴强，被告九江三建的委托诉讼代理人肖斌，被告赖日红到庭参加诉讼，被告比邦公司经本院传票传唤没有到庭。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1、判令被告赖日红支付原告工程款计人民币98250元整，并自2019年5月13日起按年利率6%计付利息给原告，利随本清；2、判令被告赖日红退还履约金50000元给原告，并自2019年5月13日起按年利率6%计付利息；3、判令被告比邦公司及被告九江三建在欠付工程价款范围内承担本案的支付责任；4、诉讼费由被告负担。事实与理由：2017年10月12日，原告与被告赖日红签订了《涂料班组分项工程施工合同》一份，合同约定：甲方(被告赖日红)将龙南县比邦科技电子产业园2#、5#、7#、8#、9#、10#、11#、12#楼的外墙、内墙涂料分项工程以包工包料的形式承包给原告(乙方)施工，外墙以每平方米17元、内墙以每平方米11元的单价计算；同时，乙方在签订合同时应向甲方缴纳5万元履约金，工程在倒数第二栋完工验收合格后一个月内不计息退回乙方等等(具体详见签订的施工合同)。合同签订当天，原告依约支付了5万元履约金，并入场施工。2018年6月28日，原告与被告赖日红又签订了一份《涂料班组分项工程施工合同》，被告赖日红(甲方)将龙南县比邦科技电子产业园的30#、31#楼的内墙涂料分项工程以包工包料的形式承包给原告(乙方)施工，内墙以每平方米11.5元的单价计算(具体详见签订的施工合同)。2019年5月13日，原告与被告赖日红进行了工程结算，确认应付原告的工程总价款为895250元。期间，被告陆续支付了部分工程款，截止2021年4月26日，被告仍结欠原告工程款本金98250元未付。同时，根据合同约定，被告赖日红还应当退还原告履约金5万元。经原告多次催促，被告赖日红以被告比邦公司(注：系工程的业主及发包人)未支付工程款为理由拖延未付。原告认为，被告赖日红的行为已构成违约；同时，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，被告比邦公司应当在欠付工程款范围内承担责任。依据《民事诉讼法》的相关规定，原告特提起诉讼，请法院判如所求。

为支持其诉求，原告向本院提交以下证据：1、原告的身份证复印件；2、被告赖日红的身份证复印件；3、被告比邦公司的国家企业信息查询结果；4、二份《涂料班分项工程施工合同》；5、被告赖日红收履约金的收条；6、比邦涂料项目工程量明细一张。

被告九江三建答辩称：对于追加九江三建作为被告没有意见，但是实际施工人员与我们承包方没有签订合同，被告赖日红是九江三建项目部下面的一个施工班组；原告***和被告赖日红签订有一个合同，应该严格按照合同履行。

为支持其主张，被告九江三建提供了一份与被告比邦公司的法定代表人张志辉签订的《还款计划书》，以证明被告比邦公司尚欠工程款1000多万元。

被告赖日红答辩称，一、原告在施工过程中，未按合同约定，擅自使用劣质材料，导致工程质量不合格，此部分损失应当由原告承担。双方签订的《涂料班组分项工程施工合同》中明确约定：“乙方使用的材料需按图纸或业主指定的品牌采购，到工地后，必须通过产品出厂证、合格证、检验报告，经甲方、业主代表验证无误后方可使用。”原告在施工过程中，未经答辩人及业主同意，擅自使用劣质材料进行施工，导致被答辩人实施的2#、5#、7#、8#、9#、10#、11#、12#、30#、31#楼的内外墙均有不同程度的脱落及变色情况，项目部分别于2017年12月30日和2018年9月28日向答辩人出具《整改通知单》，要求被答辩人提供涂料品牌和合格证，并对有质量不合格的内外墙进行返工，以达到合格标准。答辩人按照《整改通知单》要求原告提供涂料品牌和合格证并返工，但原告除口头答应会返工外，从未实际进行返工，也从未提供过涂料品牌和合格证。项目部于2019年5月31日向答辩人出具《扣减工程量通知单》，导致答辩人因原告施工质量问题被核减工程量16万元。由于被项目部核减工程量，答辩人于2019年6月17日向原告出具《龙南比邦科技项目涂料班组工程决算单》并要求进行项目结算，但原告均以有工程量明细为由拒接签字。答辩人认为，正是由于原告使用劣质材料进行施工，导致答辩人经济和名誉上受到损失，根据合同约定，答辩人可按此工程造价2%处罚原告，并承担由此造成的一切经济损失。因此，被核减的工程量应当由原告承担，故答辩人已全部支付完原告的工程款，并没有工程款拖欠未付。二、由于工程质量不合格问题，履约保证金应当用于折抵答辩人损失，原告无权要求答辩人退还。综上所述，请求法院驳回原告的全部诉讼请求。

为支持其答辩，被告赖日红向本院提交以下证据：1、九江市第三建筑工程公司比邦科技产业园项目部于2017年12月30日、2018年9月28日分别出具的《整改通知单》；2、九江市第三建筑工程公司比邦科技产业园项目部的《扣减工程量通知单》；3、比邦涂料项目结算单；4、原告***出具的承诺书。

被告比邦公司经传唤没有到庭，也未提交书面答辩状及证据材料。

经审理查明，被告比邦公司是本案案涉工程的业主，比邦公司位于龙南县（2020年7月撤县设市为龙南市）电子科技产业园的厂房由九江市第三建筑工程公司承建，九江市第三建筑工程公司将其中的部分工程转包给被告赖日红，被告赖日红（发包方、甲方）于2017年10月12日与原告***（承包方、乙方）签订《涂料班组分项工程施工合同》，约定将龙南县比邦科技电子产业园的2#、5#、7#、8#、9#、10#、11#、12#楼的外墙、内墙涂料分项工程以包工包料的形式分包给原告施工；2018年6月28日被告赖日红（甲方）与原告***（乙方）再签订第二份《涂料班组分项工程施工合同》，约定将龙南县比邦科技电子产业园的30#、31#楼的内墙涂料分项工程以包工包料的形式分包给原告施工。上述二份合同的第二条约定乙方责任：1、乙方按图纸完成工程量。2、严格按照国家建设部有关建筑工程强制性标准，保证工程质量达到合格验收标准，若质量标准未能合格，乙方必须无条件返工达到合格要求，并且甲方按此工程造价2%处罚乙方，由此造成的一切经济损失由乙方承担。3、材料质量：使用的材料需按图纸或业主指定的品牌进行采购，到工地后，必须通过产品出厂证、合格证、检验报告，经甲方、业主代表验证无误后，方可使用。第五条，保证金收取及返还：为更好地确定优质班组，甲方与乙方签订合同时，乙方向甲方缴纳伍万元履约金，工程在倒数第二栋完工验收合格后一个月内不计息退回乙方。原告在2017年10月12日合同签订日将合同履约金5万元交付给了被告赖日红。

合同签订后，原告***组织工人对上述工程进行了施工。2017年12月30日被告赖日红收到九江市第三建筑工程公司比邦科技产业园项目部的《整改通知单》，内容“涂料班组赖日红，你班组在2#、5#、7#、8#、12#楼梯间使用的涂料，至今未向工程部提供品牌及产品合格证，未经报批，现责令你班组报批同意后方可施工。”2018年9月28日被告赖日红再次收到项目部的《整改通知单》，内容“关于对赖日红班组使用三无产品涂料的处罚决定，严格按照施工合同中第二条第二点进行处罚。本项目部对2#、5#、7#-12#的楼梯间直角，对30#、31#高管宿舍楼房门涂料、直角涂料进行返工处理，由此产生的一切相关费用由你班组承担。”

2019年5月31日被告赖日红接到项目部的《扣减工程量通知单》，内容“1、生产区2#、5#、7#-12#厂房扣除不合格工程量，合计人民币8万元整。2、生活区30#、31#扣除不合格工程量，合计人民币6万元整。3、未按合同要求使用不合格材料扣除总工程量2%的约定，折合人民币2万元整。三项扣减不合格工程量及违约扣款合计人民币16万元整。”

原告施工完成后，与被告赖日红对工程量进行验收，形成《比邦涂料项目工程量明细》，载明工程款为895250元，该明细由原告***及被告赖日红签字捺印。被告赖日红先后共计支付工程款人民币797000元给原告。原告多次就剩余工程款向被告赖日红催取，被告赖日红提出原告施工的工程质量不合格等问题，双方一直未能达成一致，原告遂诉至本院。原告施工的案涉工程已经由业主投入使用。

上述事实，有原、被告提交的证据及庭审笔录证实。

另外，第一次庭审结束后，本院就是否追加九江市第三建筑工程公司为本案共同被告参加诉讼的问题，电话征询被告赖日红的意见。被告赖日红答复称，该问题由原告自行决定。

本院认为，被告九江三建承包建设被告比邦公司的工程后，将其中的部分工程转包给被告赖日红，被告赖日红又将工程分包给原告***施工，原告***及被告赖日红经没有提供相应的证据，证明其分别具有建筑施工的质证，被告九江三建将工程违法转包给没有施工资质的人员施工，原告与被告赖日红签订合同无效，被告九江三建应当对于被告赖日红应付工程款承担连带责任。原、被告虽然签订的合同无效，但是施工过程中，还是应当遵循合同约定履行各自的主要义务。在原告***施工完成后，双方对工程进行结算，形成《比邦涂料项目工程量明细》并签字捺印，可见双方均认可原告完成的工程量。在本案审理过程中，被告赖日红提出工程质量有问题；结合被告赖日红提供的由九江市第三建筑工程公司出具的《整改通知单》及《扣减工程量通知单》，就被告提出的原告施工的工程质量问题，被告没有提供相应的证据证明，本院对于被告的该抗辩不予采纳；就被告提出的原告使用不合格材料的问题，原告没有提供其所使用材料的产品出厂证、合格证及检验报告，故本院对于被告的该抗辩意见予以采信。《整改通知单》中提到的问题，是部分工程中原告所使用的涂料没有提供品牌及产品合格证、未经报批，扣除总工程量的2%。本院对于被告赖日红要求原告负担该部分损失的意见予以支持。原告与被告赖日红结算的总工程款为895250元，扣除2%折合17905元，未支付的工程款为98250元，扣减因原告使用不合格材料的款项17905元，被告赖日红仍应支付80345元工程款给原告***。原告与被告赖日红签订的施工合同没有约定逾期付款的利息，且被告没有付清工程款有原告方面的原因，故对于原告要求支付欠款利息的诉求，本院不予支持。

原告与被告赖日红所签订的《施工合同》第二条约定，原告应将所使用材料的出厂证、合格证、检验报告提供给被告赖日红及业主方验证，但原告至今未提供证据证明已提交了前述材料，可以认定原告***已经违约，故原告无权要求被告赖日红返还5万元履约保证金。

原告未提交被告比邦公司欠付工程款的证据，对于原告要求被告比邦公司承担责任的诉求，本院不予支持。被告比邦公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，也未提交书面答辩状及证据，视为放弃质辩的权利。

依照《中华人民共和国民法典》第七条、第四百六十五条、第五百零九条，《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉（一）》第一条、第六条、第二十六条、第二十七条、第四十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决如下：

一、由被告赖日红于本判决生效之日起十日内支付工程款人民币80345元给原告***。

二、由被告九江市第三建筑工程公司对上述第一项工程款承担连带清偿责任。

三、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人应在生效法律文书指定的履行期限届满之日起两年内申请强制执行。

案件受理费减半收取1840元，由原告负担840元，被告九江市第三建筑工程公司、赖日红共同负担1000元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省赣州市中级人民法院（缴纳上诉费账号户名：江西省赣州市中级人民法院，开户行：招商银行赣州长征大道支行，账号：9990××××0888）

审　判　员　　李智辉

二〇二一年十一月二十三日

代理书记员　　袁梦婷