九江市公交集团建筑安装工程公司、***追偿权纠纷二审民事判决书

江西省九江市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）赣04民终2071号

上诉人（原审原告）：九江市公交集团建筑安装工程公司，住所地江西省九江市浔阳区浔阳路**，统一社会信用代码9136040071652140X0。

法定代表人：肖雪峰，该公司经理。

委托诉讼代理人：吴旺梁，江西东太律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，汉族，1962年1月16日出生，住江西省九江市开发区。

原审被告：张昌金，男，汉族，1953年6月23日出生，住江西省修水县。

原审被告：熊伟，男，汉族，1970年9月12日出生，住江西省修水县。

上诉人九江市公交集团建筑安装工程公司（以下简称公交建安公司）因与被上诉人***、原审被告张昌金、熊伟追偿权纠纷一案，不服九江市浔阳区人民法院（2018）赣0403民初1892号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月6日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

公交建安公司上诉请求：依法改判被上诉人与原审被告张昌金、熊伟对垫付的钢材款、执行费202326元承担共同返还责任；本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：案涉工程系被上诉人作为修水办事处负责人时承揽并与原审被告张昌金、熊伟共同经营，被上诉人应依据《经营协议书》及《承诺书》对修水办事处经营过程中产生的债务承担责任；原审被告张昌金、熊伟作为项目实际施工人对施工中产生的债务与被上诉人共同承担责任。

***辩称：一审认定事实清楚，法律适用正确，请求二审予以维持。

张昌金、熊伟未提出答辩意见。

公交建安公司向一审法院起诉请求：要求三被告共同返还原告垫付的钢材款、执行费共计人民币202326元及利息（自起诉之日按年利率6%计算至款项付清之日止）。

一审法院认定事实：2012年10月31日，原告公交建安公司与被告***签订《经营协议书》一份，约定：***负责原告在修水县范围内的建筑工程的承揽及施工工作，承包期限为3年，协议还就管理费的交纳、债权、债务的承担进行了约定。同日，被告***向原告出具承诺书一份：承诺修水办事处自主经营、独立核算、自负盈亏；经营中发生的债务由被告***承担。2013年4月19日，修水县房管局与原告公交建安公司签订《建设工程施工合同》一份，约定修水县房管局将修水县良瑞佳苑工程交由原告公安建安公司施工。2013年4月30日，原告公司的法定代表人胡耀军向被告张昌金出具《委托书》一份，载明：“现将修水县房管局良瑞佳园工程款转入张昌金账户，开户行修水县邮政储蓄，账号62×××91”。2017年3月20日，九江市中级人民法院（2016）赣04民终1463号民事判决书第7页第14行载明：“九江公交建筑公司承建修水县马家坳良瑞佳园公租房小区项目，并将其中8#、10#、12#楼交由被告张昌金和熊伟实际施工。施工过程中，九江公交建筑公司曾使用‘九江市公交集团建筑安装工程公司良瑞佳园项目部’印章，与发包方修水县房管局处理工程结算事宜。”第8页载明：“二、原审被告张昌金、熊伟、上诉人九江市公交集团建筑安装工程公司于本判决生效后十日内共同支付原告刘赣货款333000元、逾期付款利息129772元，并以货款本金333000元为基数，按年利率24%，自2015年2月17日起计付逾期付款利息至实际清偿之日止。”2017年8月24日，原告公交建安公司与刘赣达成《执行和解协议》载明：“今天我们公司与申请人刘赣自愿达成一致，我公司自愿承担三分之一的给付份额，总计付给申请人刘赣2000**元，同意承担执行费2326元。”自2017年8月24日起至2018年10月29日止，原告公交建安公司分15次共计向刘赣支付款项共计202326元。现原告公交建安公司要求被告***、张昌金、熊伟支付其垫付的款项未果，故诉至一审法院。

一审法院认为：九江市中级人民法院（2016）赣04民终1463号民事判决书已确定了“修水县马家坳良瑞佳园公租房小区项目”的8#、10#、12#楼是由原告公交建安公司交由被告张昌金和熊伟实际施工的事实。故原告公交建安公司与被告张昌金、熊伟系工程的承建方与转包方的关系，被告张昌金、熊伟作为上述工程的实际施工人以及买卖合同的相对方，应承担向钢材供货商刘赣支付货款的义务。现原告公交建安公司已替被告张昌金、熊伟向刘赣垫付了钢材款202326元，故原告有向被告张昌金、熊伟追偿的权利。故对原告要求被告张昌金、熊伟支付垫付的钢材款、执行费202326元的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。本案中，原告仅提交了其与被告***的《经营协议书》，但并不能排除原告将上述工程自行委托被告张昌金、熊伟施工的可能性，且原告并未在举证期限内提交被告***参与了上述工程施工的证据。故对原告要求被告***承担给付其垫付的钢材款、执行费202326元的诉讼请求，证据不足，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百三十条的规定，判决：一、被告张昌金、熊伟在本判决生效之日起十日内向原告九江市公交集团建筑安装工程公司支付其垫付的钢材款、执行费202326元；二、驳回原告九江市公交集团建筑安装工程公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4335元，由被告张昌金、熊伟负担。

二审期间，上诉人提交了案涉工程保证金共计105万元的退款凭证，证明退款凭证上有被上诉人签字，案涉工程系被上诉人作为修水办事处负责人时承揽并与原审被告张昌金、熊伟共同经营。被上诉人质证意见：退回保证金共计200万元，其中上诉人扣留了10万元，其只是作为修水办事处负责人按照上诉人的要求，将退回的190万元保证金转给实际出资人张昌金、熊伟，其未参与工程承揽和经营，未参与工程施工、结算、验收，未经手工程款，对项目部所欠款项不知情。经审查，上诉人提交的证据，仅证明被上诉人办理过部分工程保证金的退款手续，但不足以证明被上诉人作为修水办事处负责人时承揽了案涉工程，并参与了案涉工程的施工。

二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。

本院认为，案涉工程的承包人公交建安公司和实际施工人张昌金、熊伟，欠付刘赣钢材款，经法院生效判决确认应承担支付货款的义务。现公交建安公司已替张昌金、熊伟向刘赣垫付了钢材款、执行费202326元，故公交建安公司有向张昌金、熊伟追偿的权利。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，公交建安公司提交的证据，不能排除公交建安公司将案涉工程自行委托张昌金、熊伟施工的可能性，不能证实被上诉人作为修水办事处负责人时承揽了案涉工程，并参与了案涉工程的施工。故公交建安公司上诉请求***与张昌金、熊伟对其垫付款承担共同返还责任，证据不足，不予支持。综上所述，上诉人公交建安公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，法律适用正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4335元，由上诉人九江市公交集团建筑安装工程公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　陈小江

审 判 员　刘克曙

审 判 员　曹　琛

二〇一九年八月十九日

书记员代　泠