某某、开平市第一建筑集团公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

广东省惠州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）粤13民终3466号

上诉人（原审原告）：***，女，汉族，1963年8月10日出生，住址：广东省惠州市惠阳区。

委托诉讼代理人：郑永南，广东法村律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：开平市第一建筑集团公司，住所地：广东省开平市。

法定代表人：张东文，总经理。

委托诉讼代理人：何丹，广东宝晟律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：开平市住房和城乡建设局，住所地：广东省开平市。

法定代表人：谭永雄，局长。

委托诉讼代理人：吴永，广东维盛律师事务所律师。

委托诉讼代理人：赖雨峰，广东维盛律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：惠州市鸿益房地产开发有限公司，住所地：广东省惠州市惠阳区。

法定代表人：XX，总经理。

委托诉讼代理人：杨爱文，广东日升律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨爱兵，广东日升律师事务所律师。

上诉人***与被上诉人开平市第一建筑集团公司（以下简称开平一建）、开平市住房和城乡建设局（以下简称开平住建局）、惠州市鸿益地产开发有限公司（以下简称鸿益公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省惠州市惠阳区人民法院（2017）粤1303民初3185号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审原告***不服一审判决，上诉请求：1、撤销惠阳区人民法院（2017）粤1303民初3185号民事判决书第二项，依法改判准许上诉人的全部诉讼请求；2、一、二审全部诉讼费、鉴定费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。一审法院认为“XXXX项目工程”竣工验收后，经被告鸿益公司与被告开平一建结算，总工程款为148969701.65元，该工程款被告鸿益公司已付清，完全没有事实依据。1、鸿益公司提供的证据中，部分证据的款项并非支付给开平一建，而且支付到肇庆××地的企业，又没有提交证据证明这些付款和企业是用于支付“XXXX项目工程”工程款，显然这些款项与本案的工程款无关，不能证明鸿益公司己经付清全部工程款的事实。2、2014年4月16日开平一建出具的《资金证明》与其提供得到支付资金凭证不相符，而且该《资金证明》只是说明“工程完工后工程款按合同进度已付清给开平一建，并无经济纠纷”，但开平一建出具该《资金证明》时，其承担的保修期未完毕，保质金也没有付清。因此，开平一建出具《资金证明》显然与事实不相符。3、一审法院判决对开平住建局对开平一建的出资是否符合《公司法》、《企业会计制度》等规定，没有予以认定和处理，显然是对本案属于事实不清的审判，也损害了上诉人的利益。二、被上诉人开平市住建局应当对开平一建拖欠上诉人的工程款及利息承担连带责任。一审法院认为“原告主张开平住建局承担连带责任，被告开平住建局虽然是被告开平一建的行政主管部门，但开平一建属企业法人，依法独立承担民事责任，故本院对原告该主张不予支持”，违反法律规范，应该予以纠正。1、开平一建的注册资金于2001年9月份从16629700元增至23800000元，增至部分金额并非公司净利润，而且未经专业机构审计及评估，增资的程序不合法，属于出资不实，根据《公司法》的相关规定出资不实的股东应当对公司的债务承担连带清偿责任。2、开平一建己于2013年8月16日被开平市工商行政管理局吊销营业执照，但其仍然继续违法经营，其行为严重侵害债权人的利益，根据相关法律规定，开平住建局作为开平一建的主管部门，同时也是股东、投资人、管理者，明知开平一建己经被吊销营业执照，仍然进行违法经营活动，应当对开平一建的债务承担连带清偿责任。3、根据《公司法》的规定，企业的单一股东不能证明其与开办企业的财产各自独立，应该对开办企业的债务承担连带责任。开平住建局是开平一建的单一股东，没有提供证据证明其与开办企业的财产各自独立。因此，开平住建局对开平一建的出资不实，违反《公司法》、《企业会计制度》等规定，也违反《公司法》的法人财产独立和人格独立原则。请二审法院对本案开平住建局的出资不实行为，判决开平住建局，对开平一建拖欠付上诉人的工程款、利息及费用承担连带责任。三、被上诉人鸿益公司应当对开平一建公司拖欠上诉人的工程款、利息及费用承担连带清偿责任。l、鸿益公司作为开发商，将XXXX项目发包给开平一建公司承建，开平一建又将铝合金门窗、百叶窗制作安装工程发包给上诉人施工，鸿益公司对开平一建与上诉人的合同关系是明知、默认的，并且是现场施工管理的实际管理者和受益者；况且，其法定代表人XX既代表鸿益公司，又代表开平建筑开平一建公司签署文件，很明显开平一建与鸿益公司属于法人人格混同。2、鸿益公司提供证据，以证实其履行支付完毕工程款的义务，但鸿益公司提供的证据中，部分证据的款项并非支付给开平一建，而是支付到肇庆××地的企业，又没有提交证据证明这些付款是用于支付工程款，显然这些款项与本案的工程款无关，不能证明鸿益公司己经付清全部工程款的事实。3、2014年4月此日开平一建出具的《资金证明》只是说明“工程完工后工程款按合同进度已付清给开平一建，并无经济纠纷”，但鸿益公司在其提交的证据中，均无法认定其向开平一建支付了全部工程款的事实，同时，开平一建出具该《资金证明》时，其应该承担的保修期未完毕，保质金也没有付清。因此，开平一建与鸿益公司互相串通，出具与事实不相符的《资金证明》，显然不能作为认定事实的依据。另外，鸿益公司作为安装铝合金门窗的受益方，明知开平一建已被吊销营业执照的事实，仍然联合开平一建制作虚假材料，骗取惠阳区住建局获得对XXXX项目竣工验收的通过，其行为严重侵犯上诉人的合法权益。因此，鸿益公司应当对开平一建公司拖欠上诉人的工程款、利息及鉴定费等承担连带清偿责任。四、一审法院没有对惠州XX工程造价咨询事务所有限公司（以下简称：XX公司）出具的鉴定报告的费用予以处理，不符合法律规定。在本案原一审期间，一审法院要求上诉人提出鉴定申请，法院委托XX公司于2016年7月7日出具一份《工程造价鉴定报告书》，上诉人也按照法院的通知缴纳了全部鉴定费。XX公司出具鉴定报告后，本案重审没有采纳该《工程造价鉴定报告书》，但上诉人缴纳的鉴定费是法院委托所造成，应该由被上诉人承担。综上所述，一审法院认定事实不清、适用法律不当、判决结果有误，为维护上诉人的合法权益，恳请二审法院撤销一审判决第二项，依法改判准许上诉人的全部诉讼请求。

被上诉人开平市第一建筑集团公司辩称，上诉人的上诉请求无事实和法律依据，请求人民法院依法予以驳回。一、根据合同的相对性原则，建设工程施工合同的权利义务主体系答辩人与被答辩人，原审被告开平市住房和城乡建设局、惠州市鸿益房地产开发有限公司并非合同的相对人，非权利义务关系的承担主体。答辩人为企业法人，具有完全民事行为能力，且依法独立承担民事责任，建设工程施工合同系答辩人与被答辩人的真实意思表示，仅对合同的双方当事人具有法律拘束力，而开平市住房和城乡建设局、惠州市鸿益房地产开发有限公司均非合同相对人，其并非责任承担主体，也并非本案适格被告/被上诉人。二、被答辩人针对自己提出的上诉请求，未提供任何证据材料予以证明，无事实和法律依据，请求法院予以驳回，并判令被答辩人承担本案诉讼费用。1.答辩人为企业法人，依法具有独立的民事责任能力，虽被吊销营业执照，但并未进行清算，并未注销，答辩人应当以自已的财产对外承担民事责任，被答辩人请求开平市住房和城乡建设局承担连带责任并无任何事实和法律依据。2.答辩人与惠州市鸿益房地产开发有限公司之间的工程款己经结清，双方并无经济纠纷，因而，惠州市鸿益房地产开发有限公司并非本案的实际利害关系人，被答辩人主张惠州市鸿益房地产开发有限公司承担连带责任并无事实和法律依据。3.根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“……没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”，本案一审法院已经做出判决，且查明案件事实清楚，适用法律正确，但被答辩人未提供任何证据材料证明其主张却一再诉讼，浪费司法资源，故请求法院驳回其上诉请求，并判令其承担本案诉讼费用。三、有关鉴定费用应由被答辩人自行承担，理由有：1.根据不告不理原则，被答辩人在一审中并未将鉴定费纳入诉讼请求中，二审法院对此不应进行审理。2.被答辩人同人民法院提出鉴定申请，且该鉴定意见并未被人民法院予以采信，依据公平原则，鉴定费应由被答辩人自行承担。综上，被答辩人的上诉请求无事实和法律依据，请求人民法院查明案件事实，依法驳回被答辩人的上诉请求。

被上诉人开平市住房和城乡建设局辩称，一审判决认定事实明确，适用法律正确，请依法驳回上诉人的上诉请求。

被上诉人惠州市鸿益房地产开发有限公司辩称，一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，被答辩人无需承担连带清偿责任，请二审人民法院依法驳回被答辩人的无理上诉，维持原判决。1、本案二审发回重审，重审一审判决查明：被答辩人与开平市第一建筑集团公司（以下简称“开平公司”）签订装饰装修工程合同，由开平公司分包部分门窗安装工程给被答辩人。答辩人没有发包工程给被答辩人，答辩人与被答辩人之间不存在任何合同关系，依据合同相对性原则，被答辩人无权向答辩人主张工程款，答辩人也没有付款义务，因此，被答辩人请求答辩人承担连带付款义务没有事实与法律依据。2、答辩人将涉案项目的施工工程发包给具备合法建筑资质的开平公司施工，由开平公司总承包施工，双方签订了合法有效的《广东省建设工程施工合同》，答辩人不存在违法发包的情形，且答辩人并不清楚开平公司将部分门窗工程分包给被答辩人的事实(注：被答辩人上诉称答辩人对其分包合同是“明知、默认的”是虚假陈述，被答辩人也没有提供任何证据证明其该主张)，因此，答辩人不存在承担连带付款义务。同理，依据最高院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件司法解释，答辩人也无需在欠付工程款范围内承担连带清偿责任。3、答辩人已付清全部工程款给总承包人开平公司，已不欠施工单位开平公司工程款，被答辩人同样无权要求答辩人承担连带付款义务。答辩人依开平公司的委托将部分工程款支付给其委托的收款单位，答辩人在一审中已向法院提供了开平公司出具的委托书等证据，答辩人支付的每一笔工程款均是有据可查，去向清楚明确，因此，被答辩人上诉称答辩人将部分工程款支付给了开平公司之外的单位与本案工程款无关的说法是错误的，是不负责任的，与客观事实及法律事实均不相符。另，答辩人已付清开平公司全部工程，并提供了相关证据，但被答辩人仍以开平公司出具的《资金证明》说事完全是罔顾事实，偷换概念。4、经了解，开平公司吊销营业执照，系因其企业改制的需要，开平公司现已进入清算程序，如果开平公司存在欠付被答辩人工程款，被答辩人仍可向开平公司主张工程款，答辩人没有连带清偿责任。5、答辩人的建设工程早己完工，完工后，依法向惠阳住建局申请竣工验收备案，开平公司作为工程施工单位参与竣工验收，并在竣工验收文件上盖章仅是完善相关手续，不属于经营性行为，更没有制作虚假材料，答辩人与开平公司盖章均无违法或违规。况且，假如存在违规行为，也只要涉及行政部门对违规行为处罚，并不引起答辩人承担连带清偿责任。6、竣工验收资料中，答辩人的法定代表人“陈建强”与开平公司的负责人的签名位置出现瑕疵，是答辩人的工作人员失误造成，且“陈建强”的签名并非答辩人法定代表人所签，因此，被答辩人以此认为答辩人与开平公司存在人格混同是错误的。认定两个独立法人之间是否存在人格混同，应当提供充分证据证实，但被答辩人没有提供有效、充分的证据。二、原一审法院依法委托鉴定机构及鉴定程序均合法，且是依被答辩人主动申请鉴定而委托，因此，一审判决应当采信鉴定报告，且鉴定费用理应由被答辩人承担。综上所述，答辩人与被答辩人没有合同关系，不是支付工程的义务人，答辩人也没有承担连带清偿工程款的法律责任，一审判决查明事实清楚，审理程序合法，判决结果正确，请二审人民法院依法驳回被答辩人对答辩人的上诉，维持原判决。

原审原告***向一审法院起诉请求：一、依法判令被告开平一建向原告支付铝合金门窗工程款1371632元及利息（自2014年4月18日起，按中国人民银行同期同类贷款利率暂计至2015年11月18日），被告开平住建局、鸿益公司承担连带赔偿责任。二、本案所有诉讼费用由各被告共同承担。

一审法院认定事实：2012年3月20日，原告***以惠州市惠阳区淡水发民佳铝材店的名义与被告开平一建XXXX项目部签订《门窗施工协议》，协议约定：由被告开平一建将XXXX1-4栋铝合金门及百叶窗安装工程发包给原告***；该工程总工期为210天；总价款暂定800万；付款时按实际完成量支付；协议第五条约定了工程款的支付方式及时间，其中2-4项约定，该工程累计达到22层门窗安装并塞好水泥沙浆时，按预算工程造价的40%支付；累计达到22层固定玻璃安装完毕，按工程造价的20%支付；累计达到22层门窗安装完毕并经观感验收合格后按预算工程造价的80%支付；第5项约定：竣工综合验收合格一个月内做结算，支付至工程结算的95%，另外5%作为质保金。2012年9月6日，原告***与被告开平一建签订《补充协议》，补充约定使用防火玻璃部分每平方补70元。合同签订后，原告***按约定施工，被告开平一建也按约定支付工程进度款。原告分别于2013年7月4日、2013年8月27日对所承包XXXX项目1—4栋门窗造价进行汇总，每栋分别制作汇总表，并经李某某核对签名确认。其中一栋门窗造价为1275981元、二栋门窗造价为2864109元、三栋门窗造价为2105003元、四栋门窗造价为1876539元，合计8121632元。2013年11月7日，被告开平一建XXXX项目部向原告发出《通知单》，该通知载明“原告承揽涉案铝门窗工程，工程进度款拨付如下：一栋门窗造价为1275981元，安装完毕，但尚未验收，按合同应支付到80%进度款＝1020785元；二栋门窗造价为2864109元，安装完毕，但尚未验收，按合同应支付到80%进度款＝2291287元；三栋门窗造价为2105003元，安装完毕，但尚未验收，按合同应支付到80%进度款＝1684002元；四栋门窗造价为1876539元，未安装完毕，按合同应支付到60%进度款＝1125923元；至目前为止，开平一建已支付给你公司工程款进度款6250000元，已经超过应付工程进度款。……”2014年4月18日，涉案工程经竣工验收，2014年4月23日公告竣工验收审批，但双方未结算。至2014年9月3日，被告开平一建已付工程款6750000元，尚欠工程款1371632元未付。原告经催收未果，遂于2015年7月16日向本院起诉。

另查明，惠州市惠阳区淡水发民佳铝材店属个体工商户，经营者系原告***。被告开平一建企业类型：内资企业法人；经济性质：集体所有制，1993年6月11日成立，投资者为开平市建设局，2013年8月16日因逾期未年检被吊销。被告开平住建局系被告开平一建行政主管部门。被告鸿益公司系“XXXX项目工程”发包人，被告开平一建系该工程承包人。被告开平一建就承包的“XXXX项目工程”设立开平一建XXXX项目部。“XXXX项目工程”竣工验收后，经被告鸿益公司与被告开平一建结算，总工程款为148969701.65元，该工程款被告鸿益公司已付清。

一审法院认为，被告开平一建承包“XXXX项目工程”后，将该项目1-4栋铝合金门及百叶窗安装工程分包给原告***，并签订《门窗施工协议》及《补充协议》，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，应当认定合法有效。双方当事人应按照约定全面履行自已义务。原告***已按照协议约定完成铝合金门及百叶窗安装工程，并经竣工验收合格。原告分别于2013年7月4日、2013年8月27日对其所承包的门窗工程造价进行汇总，每栋分别制作汇总表，总造价8121632元，2013年11月7日，被告开平一建向原告发出《通知单》，对1—4栋门窗造价进行了确认，该《通知单》反映其中4栋门窗至发通知时未安装完毕，但涉案工程于2014年4月18日已经竣工验收，说明4栋门窗已安装完毕，因此，门窗造价汇总表和2013年11月7日《通知单》应作为本案工程款结算依据。据此，应当认定原告完成的门窗总造价为8121632元，扣除已付工程款6750000元，尚欠工程款1371632元。被告开平一建未按照合同约定支付尚欠工程款，其行为已构成违约，应当承担违约责任。原告***请求被告开平一建支付工程款1371632元及利息，有事实和法律依据，本院予以支持。因双方当事人对欠付工程款利息没有约定，原告主张利息按中国人民银行同期同类贷款利率计算，符合相关法律和司法解释规定，本院予以支持。工程竣工验收之日应视为工程交付之日，利息应从工程交付之日即2014年4月18日起计算至款项付清之日止。

原告主张被告开平住建局承担连带责任，被告开平住建局虽然是被告开平一建的行政主管部门，但是被告开平一建属企业法人，依法独立承担民事责任，故本院对原告该主张不予支持。原告主张被告鸿益公司承担连带责任，因被告鸿益公司系“XXXX项目工程”发包人，被告开平一建系总承包人，原告***系项目1—4栋门窗工程承包人，也是实际施工人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，被告鸿益公司已向承包人被告开平一建付清工程款，不存在欠付工程款，因此，被告鸿益公司不承担民事责任。原告主张被告鸿益公司承担连带责任，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。被告鸿益公司辩称，其与原告没有合同关系，已付清工程款，不应该承担连带责任，本院予以采纳。本案重审期间，被告开平一建经开庭传票传唤，未到庭参加诉讼，依法可以缺席判决。

据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告开平市第一建筑集团公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告***门窗工程款1371632元及利息（以1371632元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2014年4月18日起计至付清款项之日止）。二、驳回原告***其他诉讼请求。案件受理费18626元，由被告开平市第一建筑集团公司负担。

二审中，当事人没有提交新证据。

本院认定如下：一审认定事实清楚，本院予以确认。二审另查明以下事实：

另查一，根据上诉人***提交的广东增值税普通发票、银行流水显示，本案原审期间***向一审法院申请对涉案项目的铝合金门窗作、安装工程进行工程造价鉴定，经一审法院委托司法鉴定，***于2015年12月3日支付惠州XX工程造价咨询事务所有限公司鉴定费80000元，惠州XX工程造价咨询事务所有限公司出具了鉴定报告。

另查二，2010年2月28日，鸿益公司（发包人）与开平一建（承包人）签订一份《广东省建设工程施工合同2006》，约定鸿益公司将XXXX商住楼工程项目发包给开平一建负责施工，承包范围包括工程建筑、建筑装饰、安装工程、含土方开挖、桩基础等，合同总价108693262元。2014年4月16日开平一建与鸿益公司共同出具《资金证明》，证明XXXX项目已全部竣工完成，“工程款按合同进度已付清”给开平一建，双方无经济纠纷。2014年3月的《工程竣工验收申请表》中开平一建加盖公章，工程款支付情况注明为“已支付”。2014年4月28日涉案工程项目五方竣工验收合格，双方向建设部门报备的2014年5月28日《建设工程结算价备案表》显示，工程送审造价为139607756.24元，其中建筑工程为128848933.67元，水电安装工程为10758822.57元。2014年6月27日竣工验收备案收讫。2012年6月30日，开平一建与鸿益公司就项目人工挖孔桩工程签订《工程结算书》，确认工程造价8794359.06元；2014年12月23日，双方再次就XXXX1-4幢土建工程签订《工程结算书》，确认工程造价为140175342.59元，合计148969701.65元。

2010年9月7日-2014年4月25日期间，开平一建分16笔共向鸿益公司开具总金额共计148198707.9元的建设工程款发票。与总结算工程款148969701.65元相差少了770993.75元。

鸿益公司为证明工程已经支付完毕，提交了其单方制作的《开平一建付款明细表》、进账单、电汇凭证、开平一建出具的收款收据和付款委托书等为证。《开平一建付款明细表》显示其中3664497元是以房款抵工程款，对此鸿益公司提交的证据为开平一建出具的《收款收据》，其中，2015年10月23日以收据确认房款抵工程款494150元，2015年10月29日以收据确认房款抵工程款315756元。，总计809906元。***2015年7月16日提起本案诉讼，鸿益公司2015年7月23日签收应诉通知书等诉讼文书。原一审期间***申请了诉讼保全，2015年10月25日一审法院裁定冻结鸿益公司银行账户160万元。二审庭审中***一方称逾期未申请续冻。

二审庭审后，鸿益公司补充提交以房抵工程款的相关《广东省商品房买卖合同》、房地产权证、《前期物业管理服务协议》、物业管理费缴款证明单、开平一建出具的注明抵扣房款的工程款收据，拟证明其与开平一建约定以房款抵工程款，相关房产已经与开平一建指定的第三方签订房屋买卖合同，相关房产已交付使用且房地产权证已登记至该第三方名下。本院组织双方进行了质证。该系列证据显示：2013年7月17日，开平一建出具收据同意以工程款120000元抵1幢2101房房款，鸿益公司于2013年7月17日与案外人贺某签订商品房买卖合同，该房的房地产权证已于2015年4月2日登记至贺某名下。2015年4月16日，开平一建出具收据同意以工程款80500元抵4幢1907房房款，鸿益公司于2015年4月16日与案外人付某某、程某签订商品房买卖合同，约定总价款为488339元，该房的房地产权证已于2015年9月17日登记至程某名下。2015年6月4日，开平一建出具两张收据载明分别同意以工程款64825元、478704元抵4幢2001房房款，鸿益公司于2015年6月4日与案外人黄某某签订商品房买卖合同，约定转让价为478404元，该房的房地产权证已于2015年8月26日登记至黄某某名下。2015年6月4日，开平一建分别出具两张收据同意以工程款478704元、118366元抵4幢2202房房款，鸿益公司于2015年6月4日与案外人周某某签订商品房买卖合同，约定房屋转让价为478704元，该房的房地产权证已于2015年9月17日登记至周某某名下。2015年7月2日，开平一建出具收据同意以4幢2207房抵工程款483357元，鸿益公司于2015年7月3日与案外人郑某某签订商品房买卖合同，该房的房地产权证已于2015年9月17日登记至郑某某名下。2015年7月2日，开平一建出具收据同意以4幢2105房抵工程款535850元，鸿益公司于2015年7月3日与案外人夏某签订商品房买卖合同，该房的房地产权证已于2015年10月30日登记至夏某名下。2015年7月2日，开平一建出具收据同意以4幢2208房抵工程款494285元，鸿益公司于2015年7月3日与案外人夏某某签订商品房买卖合同，该房的房地产权证已于2015年10月30日登记至夏某某名下。2015年10月23日，开平一建出具收据同意以工程款494150元抵3幢2301房房款，鸿益公司于2016年2月26日与案外人李某某签订商品房买卖合同，该房的房地产权证已于2016年4月27日登记至李某某名下。2015年10月29日，开平一建出具收据同意以3幢B单元1705房抵工程款315756元，鸿益公司于2015年10月29日与案外人吴某签订商品房买卖合同，该房的房地产权证已于2016年2月22日登记至吴某名下。以上9套房屋涉及折抵工程款合计3067427元。对于4幢2201、2202号两房收据金额高于房价金额的原因，鸿益公司辩称是因其与开平一建约定抵债的真实房价为两张收据的总额，因开平一建债权人的债权金额为478704元，开平一建的债权人仅同意以其与开平一建的债务金额作为合同转让价，但开平一建认可是以两张收据额的房款抵扣相应工程款。开平一建对鸿益公司的陈述予以认可，但开平一建没有提交其与债权人约定以房抵债的任何相关证据。

另查三，工商档案信息显示，开平市第一建筑集团公司是经开平市机构编制委员会《关于开平市第一建筑工程公司改称的通知》批准，由开平市第一建筑工程公司更名而成立，于1992年6月11日成立，属于集体所有制内资企业法人，投资者、上级主管部门为开平市建设局，投资额在2001年9月29日申请由1663万元变更为2380万元人民币，因逾期未年检被开平市工商行政管理局于2013年8月16日吊销营业执照，目前处于吊销状态。档案中2001年9月28日由会计师事务所出具了《验资报告》，考虑显示公司变更前的注册资本为16623.97万元，实收资本为16629734.13元，本次申请变更增加注册资本717.03万元，变更后注册资本为2380万元，据审验，截至2001年7月31日止公司现有7个单位合并的实收资本2380万元全部为公司历年的积累转入，变更后的所有权益合计29609917.54元，其中实收资本2380万元，盈余公积5809917.54元。与资产相关资产总额为146818313.84元，负债总额为117208396.30元。

本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。双方当事人对于一审认定的合同效力以及开平一建拖欠***工程款本息数额均无异议，二审直接予以维持。结合上诉人的上诉请求和理由，本案二审中双方争议焦点是：1、鸿益公司是否需在未付工程款范围内就开平一建拖欠***的工程款承担连带责任；2、开平住建局是否要对开平一建拖欠的工程款承担连带责任；3、***在本案原审期间支付的鉴定费是否需由本案当事人分担。具体评述如下：

关于鸿益公司是否已经付清全部工程款给开平一建，是否仍需在未付工程款范围内就开平一建拖欠***的工程款承担连带责任的问题。***主张鸿益公司尚未支付全部工程款。鸿益公司则主张在2015年10月已经付清全部工程款，开平一建也认可鸿益公司已经付清全部工程款。经查，“XXXX项目工程”竣工验收后，至2014年12月23日总包方开平一建与建设方鸿益公司再次签订《工程结算书》双方确认工程总造价合计为148969701.65元。鸿益公司主张全部工程已经付清，对此本院认为，首先，2014年4月16日开平一建虽然与鸿益公司共同出具《资金证明》载明XXXX项目“工程款按合同进度已付清”给开平一建，双方无经济纠纷。但是此后双方仍在结算，2015年仍在支付工程款。故此该《资金证明》不能证明鸿益公司已经实际付清全部工程款。其二，***在2015年7月16日提起本案诉讼，鸿益公司2015年7月23日已签收本案应诉通知书等诉讼文书，已知道***是以开平一建拖欠工程款为由，依法要求开平一建支付拖欠工程款，以及要求鸿益公司在未付工程款内承担相应法律责任，在诉讼结果未明的情况下，鸿益公司本应暂缓支付相应工程款。当其时，按照鸿益公司制作的《开平一建付款明细表》显示鸿益公司尚未付清全部工程款，且2015年10月25日因***申请法院还冻结了鸿益公司账户（以160万元为限）。在此情况下，鸿益公司仍与开平一建约定以房款抵工程款共计809906元，且该抵扣行为并非将房产转移登记至开平一建名下，而是登记至第三方名下，开平一建未提交任何证据证明其与相关受让房产的第三方之前存在债权债权关系，且开平一建至今尚有770993.75元面额的工程款发票未开具给鸿益公司，该款项亦未用于偿还***的工程款，故此，开平一建与鸿益公司在本案诉讼后的上述以房抵工程款行为存在故意对抗本案诉讼的可能，对其真实性本院不予采纳。据此，本院认为，在本案起诉后开平一建自认以案外人购房款抵扣工程款的809906元，即使因开平一建的责任在开平一建与鸿益公司之间有效，但不能对抗本案原告***。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”根据该规定，***要求鸿益公司对开平一建欠付工程款在欠付工程价款范围内承担连带责任有法律依据。综上，本院认为鸿益公司仍需在809906元范围内就开平一建拖欠的工程款向***承担连带支付责任。***要求鸿益公司对本案全部拖欠工程款1371632元承担连带责任缺乏充分的事实依据，本院仅支持有理部分。鸿益公司因此承担连带责任后如与开平一建对账存在多付工程款情形的，可另行向开平一建主张权利。

关于开平住建局是否要对开平一建拖欠的工程款承担连带责任。***主张开平一建的增资程序不合法，属于出资不实，开平住建局作为开平一建的唯一股东应对开平一建的债务承担连带清偿责任。对此本院认为，《中华人民共和国合同法》第一百九十九条规定：“公司的发起人、股东虚假出资，未交付或者未按期交付作为出资的货币或者非货币财产的，由公司登记机关责令改正，处以虚假出资金额百分之五以上百分之十五以下的罚款。”第二十条第三款规定：“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。”上诉人主张开平一建注资不实，提供的证据仅是开平一建工商登记档案中增资的验资报告。本院认为仅凭现有证据尚不足以认定开平一建存在注资不实的事实。对此上诉人应承担相应举证不能的不利后果。***主张开平一建已经于2013年8月16日被工商管理部门吊销营业执照，开平住建局作为开平一建的主管部门明知情况仍进行违法经营活动应承担连带责任。对此本院认为，《中华人民共和国合同法》第一百八十条规定：“公司因下列原因解散：……（四）依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销；……”第一百八十三条规定：“公司因本法第一百八十条第（一）项、第（二）项、第（四）项、第（五）项规定而解散的，应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组，开始清算。有限责任公司的清算组由股东组成，股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成。逾期不成立清算组进行清算的，债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。人民法院应当受理该申请，并及时组织清算组进行清算。”最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（二）第十八条：“有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东未在法定期限内成立清算组开始清算，导致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失，债权人主张其在造成损失范围内对公司债务承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东因怠于履行义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算，债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持。上述情形系实际控制人原因造成，债权人主张实际控制人对公司债务承担相应民事责任的，人民法院应依法予以支持。”本案为建设工程合同纠纷，依照上述规定上诉人***如认为开平住建局没有在规定期限内履行股东的清算义务，可以另行依法申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。如果有证据证明股东未在法定期限内成立清算组开始清算，进而导致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失，或者有证据证明股东因怠于履行义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算，均可以另行依法主张公司股东对公司债务承担相应赔偿责任。在开平一建未经清算以前，上诉人***在本案中即要求开平住建局对开平一建对外拖欠的工程款承担连带责任，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

关于***在本案原一审诉讼过程中支付的鉴定费80000元是否应由本案当事人分担的问题。由于开平一建对于上诉人***提交的结算凭证不予认可，才导致原一审期间委托对涉案项目的铝合金门窗作、安装工程进行造价鉴定。由此产生费鉴定费用属于诉讼费的合理部分，依法应由败诉方开平一建负担。上诉人该上诉请求有事实和法律依据，二审予以采纳。

综上所述，原审认定事实部分不清，处理部分欠当，二审予以纠正。上诉人的上诉请求，有理部分二审予以支持，无理部分予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、维持广东省惠州市惠阳区人民法院（2017）粤1303民初3185号民事判决；

二、惠州市鸿益房地产开发有限公司就开平市第一建筑集团公司上述债务在809906元范围内向***承担连带支付责任。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审鉴定费80000元、二审受理费17144元，合计97144元（均由***预交），由被上诉人开平市第一建筑集团公司负担；本院退回17144元给***，开平市第一建筑集团公司应于收到本判决之日起七日内分别向两级法院交纳诉讼费，逾期强制执行。

本判决为终审判决。

审 判 长　　曾　莹

审 判 员　　卫书平

审 判 员　　黄宇乐

二〇一八年十二月十二日

法官助理　　雷彩霞

书 记 员　　李丽莎

附相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》

24、《建设工程司法解释》第二十六条第二款规定的“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”应定性为连带责任。如果发包人和总承包人未就工程款纠纷进入仲裁、诉讼程序，实际施工人单独起诉合同相对人后，另案起诉发包人在欠付工程价款范围内支付工程款的，应予受理。

。