徐闻县华展顺房地产开发有限公司、某某合伙协议纠纷二审民事判决书

广东省湛江市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）粤08民终1483号

上诉人（原审被告）：徐闻县华展顺房地产开发有限公司。住所地：徐闻县曲界镇上城区。

法定代表人：***，该公司总经理。

上诉人（原审被告）：***，女，1990年8月13日出生，汉族，住雷州市，现被关押在雷州市看守所。

上述两上诉人的共同委托诉讼代理人：吴湛梅，广东承诺律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：林贤晰，男，1969年9月13日出生，汉族，住雷州市，现被关押在雷州市看守所。

委托诉讼代理人:吴晓玲，北京市炜衡（广州）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：廖道，男，1962年12月4日出生，汉族，住雷州市，

委托诉讼代理人：黄彦，广东正大方略律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：雷州市英利建筑工程公司。住所地：雷州市英利镇英利建筑工程公司。

法定代表人：劳家满，该公司经理。

委托诉讼代理人：罗阳，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：邓乃淼，男，该公司员工。

原告廖道诉被告林贤晰、第三人雷州市英利建筑工程公司（以下简称英利公司）合伙协议纠纷一案，广东省雷州市人民法院于2016年3月28日作出（2015）湛雷法民二初字第212号民事判决，林贤晰不服该判决，向本院提出上诉。本院于2016年12月14日作出（2016）粤08民终838号民事裁定，发回广东省雷州市人民法院重审。重审期间，广东省雷州市人民法院依法追加徐闻县华展顺房地产开发有限公司（以下简称华展顺公司）、***、英利公司为被告参加诉讼。华展顺公司提出管辖权异议，广东省雷州市人民法院于2017年4月27日作出（2017）粤0882民初13号民事裁定，廖道不服该裁定，向本院提起上诉，本院于2017年10月12日作出（2017）粤08民辖终142号民事裁定，撤销（2017）粤0882民初13号民事裁定，裁定本案由广东省雷州市人民法院管辖。广东省雷州市人民法院依法另行组成合议庭进行了审理，并于2018年4月8日作出（2017）粤0882民初13号民事判决。华展顺公司、***、林贤晰不服该判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人***及其与上诉人华展顺公司的共同委托诉讼代理人吴湛梅，上诉人林贤晰及其委托诉讼代理人吴晓玲，被上诉人廖道及其委托诉讼代理人黄彦，被上诉人英利公司的委托诉讼代理人罗阳、邓乃淼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

华展顺公司上诉请求：1.依法撤销广东省雷州市人民法院（2017）粤0882民初13号民事判决；2.一、二审诉讼费由廖道承担。事实和理由：一、一审法院适用个人合伙的规定审理本案，适用法律错误。本案争议的焦点是《退股协议书》是否有效，而《退股协议书》实质是对《合作开发协议书》的权利义务进行变更。从《合作开发协议书》的内容看，华展顺公司以项目的资产作价2880万元占合伙联营体50%，廖道、黎惠玲投入资金2880万元占合伙联营体50%，三方共同设立建设部、销售部、财务部，三方派员共管，合作的性质明显属于协作型联营。一审法院适用《民法通则》第三十条规定明显属于适用法律错误。二、一审法院未审查林贤晰是否具有签订《退股协议书》的资格，仅以签订《退股协议书》未受胁迫而认定有效，明显属于认定事实错误。法院应进一步查明林贤晰是否有权签订《退股协议书》，签订的协议是否损害华展顺公司的利益，或者是否恶意减少三方合作的上城农贸项目对外承担债务的能力，从而损害债权人利益等案件事实。林贤晰既不是华展顺公司的法定代表人，又没有得到华展顺公司的授权，事后华展顺公司也没有对《退股协议书》进行追认，因此《退股协议书》对华展顺公司不产生法律约束力，不生效。1.涉案《退股协议书》是解除《合作开发协议书》，应该由合作的三方（即华展顺公司与廖道、黎惠玲）签订，而涉案的《退股协议书》签订的主体是林贤晰和廖道，林贤晰既不是华展顺公司的法定代表人，又没有得到授权，事后也没有得到华展顺公司的追认，该《退股协议书》无效。2.在林贤晰签订《退股协议书》时，上城农贸项目正处于资金链断裂及亏损状态，急需大量资金投入，林贤晰与廖道、黎惠玲通过签订退股协议，恶意将上城农贸项目开发的房产转移，由华展顺公司独自承担合作开发上城农贸项目的债务，明显损害了新股东***和华展顺公司的利益，以及降低了上城农贸项目对外偿还债务的能力，根据《合同法》第52条的规定，林贤晰与廖道、黎惠玲恶意串通签订的退股协议无效。三、一审法院以华展顺公司知情而不反对林贤晰与黎惠玲签订的退股协议并已履行了该协议，从而认定林贤晰和廖道签订的《退股协议书》有效，明显认定事实错误。林贤晰、黎惠玲、廖道签订的《退股协议书》与林贤晰、廖道签订的《退股协议书》是两个完全独立的法律关系，华展顺公司对林贤晰、黎惠玲、廖道三方签订的《退股协议书》的追认并不等同于对林贤晰、廖道签订的《退股协议书》的追认。四、一审法院认定华展顺公司与股东的财务混同的事实与实际不符，属于适用法律不当。1.仅凭廖道、黎惠玲将投资款汇入***的个人账户，不能认定***与公司人格混同。转款事实发生时，***并非华展顺公司的股东，且此时廖道与华展顺公司之间的协作联营尚处于正常状态，还没有形成债权债务之争。2.公司与股东的财务混同，是指公司的资产与股东的资产混同。本案中，没有任何证据证明林贤晰与华展顺公司之间在财务方面混淆不清。3.林贤晰是公司的技术负责人，其在公司经营场所办公，使用公司办公设备、在公司居住实属正常，一审法院以此认定华展顺公司与股东人员混同，明显与事实不符。五、一审法院以一人公司法人人格否认制度，认定林贤晰的意思即华展顺公司的意思，林贤晰签订的退股协议有效，且效力涉及华展顺公司，属于适用法律不当。《公司法》第六十三条有关公司法人人格否认制度的适用并不是对公司法人人格全面、彻底、永久的否认，它只在特定个案中对公司的独立人格予以否认，其效力不涉及该公司的其他法律关系。一人公司与其他有限责任公司一样，公司股东的意思表示都必须通过公司或法定代表人将内部的意思表示外部化，只有公司本身或者公司的法定代表人可以代表公司，股东个人不能代表公司。一审法院以一人公司的人格否认制度的规定来认定林贤晰的意思即华展顺公司的意思，属于适用法律不当。另外，《公司法》第六十三条规定的一人公司的人格否认制度，是一种在债权人权益不能得到合法保护的时候，通过揭开公司面纱的一种事后救济手段。而本案廖道在签订退股协议时，不是华展顺公司的债权人，不适用公司法人人格否认制度来确定其签订的退股协议的有效性。综上，请求二审法院依法撤销一审判决或予以改判。

***上诉请求：1.依法撤销广东省雷州市人民法院作出的（2017）粤0882民初13号民事判决；2.一、二审诉讼费由廖道承担。事实和理由：与华展顺公司的上诉意见基本一致，另外，《退股协议书》签订前，***还不是公司的股东，因此即使公司人格混同，也不是***与华展顺公司的人格混同。***不应该承担连带责任。

林贤晰上诉请求：1.依法撤销广东省雷州市人民法院（2017）粤0882民初13号民事判决；2.一、二审诉讼费由廖道承担。事实和理由：一、林贤晰在2018年3月12日凌晨被抓，2018年3月12日开庭当天被刑事拘留，并羁押于雷州市看守所。林贤晰因被羁押而不能出庭，并不属于《民事诉讼法》规定的“无正当理由拒不到庭”，一审法院开庭时，林贤晰的儿子林良举向法庭提交书面答辩状并告知林贤晰被羁押的事实，一审法院知道林贤晰在开庭当天已被拘留的情况仍然作出缺席判决，违法剥夺林贤晰的答辩权利，程序违法。二、华展顺公司是独立的法人，签订的《合作开发协议书》是联营协议书，一审法院适用《民法通则》第三十条、第三十一条之规定，属于适用法律错误。华展顺公司、廖道、黎惠玲签订《合作开发协议书》，依照合同约定履行出资义务联营组成一个类似合伙的新的经济体，没有进行公司登记，联营合同的缔约方受合同约束，应适用《合同法》以及《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》之法律规定。三、一审法院认定华展顺公司与林贤晰财务混同的事实错误。1.廖道汇入***个人账户的投资款是上城农贸项目的投资款，是由三方依约定委托***进行资金共管。从协议的内容看，三方合作的性质属合伙型联营。廖道、黎惠玲按协议的约定将投资款汇入三方约定共管账户（即***的个人账户），并不是入股华展顺公司成为华展顺公司股东，该投资款无需汇入华展顺公司的基本账户。正是该投资款汇入***个人账户，才不会出现合作开发上城农贸项目资金与华展顺公司财务的混同。2.一审法院认定林贤晰与华展顺公司财务混同没有法律依据。首先，公司与股东的财务混同，是指公司的资产与股东的资产混同，而《合作开发协议书》签订时，***只是华展顺公司的法定代表人，并非华展顺公司的股东，不是与公司财务混同的主体，其情形不符合财务混同的规定。其次，林贤晰是公司技术负责人，其在公司经营场所办公，使用公司办公设备及居住在公司实属正常的工作需要，一审法院据此认定华展顺公司与股东人员混同，明显是逻辑错误；林贤晰与华展顺公司分别使用不同的银行账户独立管理财务，从林贤晰的个人银行账户流水清单情况分析，基本上是小额度的银行收支，与华展顺公司收入相比较，完全对应不上；最后，任何企业在全国企业信用信息系统资料都没有公示税务登记资料、财务章程、社保信息和银行账户等信息资料，一审法院以华展顺公司在全国企业信用信息系统资料中没有上述信息，认定华展顺公司与股东财务混同，明显属于事实错误。四、一审法院以华展顺公司与股东财务混同及华展顺公司是一人公司为由，认定林贤晰的意思即华展顺公司的意思，而认定林贤晰和廖道签订的《退股协议书》有效，明显属于认定事实错误。1.一审法院适用法人人格否认制度属于适用法律错误，因为该条款必须满足两个条件，一是以公司名义从事活动，二是不属于以股东名义从事对外活动，本案明显不属于该情形。具体到本案中，在廖道与林贤晰签订退股协议之前，廖道与华展顺公司是《合作开发协议书》的合作方，不是华展顺公司的债权人，一审法院明知廖道在签订退股协议时不是债权人的情况下，无理适用公司法人人格否认，认定林贤晰签订退股协议有效，且效力涉及华展顺公司，再以公司法人人格否认制度要求林贤晰对华展顺公司的债务承担连带责任，明显属于本末倒置。2.一审法院以华展顺公司是一人公司，并以林贤晰是华展顺公司的全资股东，认定林贤晰有权代表华展顺公司签订《退股协议书》，是认定事实错误。华展顺公司是独立的法人组织，一人公司的股东和其他公司的股东一样不能代表公司，只有公司本身或者公司的法定代表人可以代表公司。股东个人的意思表示必须通过股东决议的形式形成公司的意思，并通过公司或法定代表人将内部的意思表示外部化。一审法院认为林贤晰是独资股东，其所作出的意思表示就是公司的意思表示，从而认定林贤晰以公司的名义对外签订《退股协议书》有效，明显混淆了公司和合伙的区别，违反了公司法的规定，因为林贤晰此次是以个人名义签订合同，不是以公司名义签订合同，根据相关规定，公司与股东财产不独立时才对公司债务承担连带责任，明显***是法定代表人，不是股东，不可能对公司债务承担连带责任，一审法院更是将法定代表人和股东两人连带承担责任属于适用法律和认定事实的错误。五、退股协议未生效。1.因为涉案合同关系仅对合同当事人发生效力，不能涉及第三人的权益。廖道明知林贤晰不是合作人之一，却故意跟林贤晰签订退股协议，因此退股协议是未生效，不是无效。2.廖道通过胁迫的手段逼迫林贤晰签订退股协议，目的是借此私分或转移上城农贸项目的财产，逃避债务，损害债权人利益而无效。首先，在上城农贸项目正处于资金链断裂及亏损状态，急需大量资金继续投入开发的情况下，华展顺公司同意投资人廖道退出合作，并由华展顺公司退还投资人已经全部的投入资金及利息，由自己独立承担合作开发过程中的亏损，明显不符合常理。其次，林贤晰作为华展顺公司原股东，在调解前其已经将公司全部转让给***，华展顺公司及***尚欠林贤晰转让款1335万元。调解时上城农贸项目开发出现亏损及资金链断裂，华展顺公司处于破产边缘，林贤晰不可能代表华展顺公司同意廖道退出，并退还廖道已全部投入的资金及利息，增加华展顺公司的债务，威胁到华展顺公司及***偿还尚欠林贤晰的转让款1335万元的清偿能力。退一步说，即使林贤晰在调解时仍为华展顺公司的唯一股东时，在此情况下也不可能同意廖道退出，由华展顺公司承担上城农贸项目亏损，损害华展顺公司的利益。最后，从徐闻县曲界派出所的证明及华展顺公司被破坏的现场照片、《退股协议书》中参与人邓乃淼、林业、林某2的证言等证据足以证明林贤晰是被胁迫签订《退股协议书》，结合林鸿武诉华展顺公司、廖道、黎惠玲拖欠工程材料款纠纷案件的事实及本案的实际情况，廖道与华展顺公司协商退出上城农贸项目不成后，采取胁迫的手段逼迫林贤晰签订《退股协议书》，目的是通过《退股协议书》及30套商品房的抵押担保来转移上城农贸项目的财产，损害三方合作的上城农贸项目对外承担债务的能力，从而损害上城农贸项目债权人的利益。六、关于调解协议书，司法所明知林贤晰不是申请调解人之一，当事人不适格，因此合同未生效。综上，请求二审法院查明案件事实并撤销一审判决，依法改判支持林贤晰的诉讼请求。

廖道辩称，一、一审判决认定林贤晰、***与华展顺公司构成财务混同，应共同承担连带清偿责任是正确的，理由是：1.2007年7月18日，林贤晰与英利公司签订《协议书》，约定上城农贸项目由林贤晰挂靠公司的名义开发经营，林贤晰必须自办房地产公司或挂靠房地产公司，以房地产公司名义才能出售房地产。2.依《协议书》第七条规定，林贤晰于2008年5月6日注册成立华展顺公司，该公司为自然人独资有限责任公司，股东、法定代表人为林贤晰，直至2015年2月19日才将股东变更为***。3.2012年11月5日，林贤晰、华展顺公司作为甲方，廖道作为乙方，黎惠玲作为丙方，签订《合作开发协议书》，约定甲方诚邀廖道、黎惠玲一起开发经营上城农贸项目。该《协议书》签订后，根据林贤晰安排，廖道、黎惠玲将投资款汇至***的个人账户，此为林贤晰、***与华展顺公司财务混同之明证。4.华展顺公司至今没有独立设立财务报表，更未编制财务会计报告。在三方合作期间，林贤晰（华展顺公司）不顾廖道及黎惠玲的再三请求，一直不同意按《协议书》第六条的约定设立会计制度及财务部门，导致廖道及黎惠玲的所有投资款一直存放在***的个人账户，由林贤晰任意支配，甚至将廖道、黎惠玲的部分投资款用于林贤晰偿还私人债务，林贤晰与华展顺公司构成财务混同。在三方合作协议签订之前，林贤晰与华展顺公司同时拥有涉案项目的房产，只是主体称谓不同，林贤晰为华展顺公司全资唯一股东，林贤晰的意志即为华展顺公司的意志，即使三方合作开发协议书的甲方为华展顺公司，但亦是林贤晰的意志体现，林贤晰应为合同实际履行主体。5.2014年6月17日，林贤晰与廖道、黎惠玲签订《退股协议书》，明确系林贤晰（个人）、廖道、黎惠玲于2012年11月5日签订《合作开发协议书》，且确认黎惠玲在合作过程中投入资金269万元，本协议签订后按林贤晰以英利房地产公司名义签订的商品房预留11套，给黎惠玲抵偿投资款269万元。该协议书签订后，华展顺公司从未提出反对意见，***也积极参与履行该《退股协议书》，利用、通过其个人账户与黎惠玲发生经济往来。现华展顺公司、***反对黎惠玲、廖道签订的《退股协议书》，是违反诚信原则的。6.2015年2月9日，林贤晰将华展顺公司的全额股权以50万元转至***名下，但没有转账记录，应为恶意转让股权、逃避债务之无效行为。7.英利公司法定代表人多次承认涉案房地产项目之产权由林贤晰、华展顺公司共同拥有。8.林贤晰向二审法院提交的《曲界镇景华农贸市场项目三方出资及收入支出表》，确认林贤晰50%股份出资，有力地证实华展顺公司、***、英利公司、林贤晰均认可林贤晰为华展顺公司的实际控制人、老板，因而林贤晰转让涉案项目及华展顺公司全部股权给***是为逃避债务的恶意转让行为，林贤晰、***与华展顺公司构成财务混同。9.2015年2月15日，英利公司在雷州市信用联社贷款1600万元由华展顺公司使用，但由林贤晰及其老婆签字担保，而不是由华展顺公司的法定代表人、全资股东***担保。且于2017年，英利公司法定代表人劳家满多次召集会议商议贷款1600万元的还款事宜，都是找林贤晰参加，而不找***。这也说明，华展顺公司、***与林贤晰构成财务混同。二、一审判决认定林贤晰与廖道于2014年7月16日签订的《退股协议书》为合法、有效合同是正确的。廖道有充分理由相信林贤晰的签约行为即为代表华展顺公司的意志。华展顺公司知悉该《退股协议书》并不反对，在林贤晰为华展顺公司唯一全资股东的情况下，该《退股协议书》为合法、有效合同。理由如下：1.由于林贤晰（华展顺公司）未能依协议第六条设立会计制度，财务管理混乱，加上未能办理相关法律手续，廖道、黎惠玲向林贤晰（华展顺公司）提出退出股份。2.2014年4月19日，林贤晰、廖道向南兴司法所提出调解申请。在《申请表》上，时任华展顺公司法定代表人***签名，林贤晰作为代理人签名，申请调解。3.据南兴镇司法所的调解笔录档案记载，华展顺公司作为申请调解一方主体，先后调解两次，最后一次于2014年7月16日达成《退股协议书》，华展顺公司知情并不反对，故应对华展顺公司产生法律上之拘束力。4.2014年4月20日，在南兴镇人民调解委员会的调解下，林贤晰与廖道签订《退股协议书》，林贤晰、***已在该协议书上签名，但后来林贤晰和***又将各自在该协议书上的名字涂掉，造成该协议书无效，现廖道尚持有该协议书的原件。据此，华展顺公司、***无法否认、推卸不知道廖道曾退股并将股份转让给林贤晰的事实。5.黎惠玲于2014年6月17日与林贤晰、廖道签订《退股协议书》，时任华展顺公司法定代表人***知情并为履行该协议书做了大量工作，包括通过其账户将首期购房款转至黎惠玲账户。6.2014年7月16日，林贤晰与廖道签订《退股协议书》，在南兴司法所主持调解下完成。该协议书载明林贤晰、廖道与黎惠玲于2012年11月5日签订《合作开发协议书》合作开发涉案项目，该项目由英利公司承包给林贤晰开发，自主经营，自负盈亏，且约定廖道的股份按投资额464万元，由林贤晰回收。该《退股协议书》的签订至一审重审开庭期间，华展顺公司均未提出任何反对异议，且英利公司法定代表人亦在该《退股协议书》上签名确认该协议书合法有效，即宣示涉案项目系为林贤晰挂靠该公司开发经营，华展顺公司不过为便于开发管理而由林贤晰注册成立，林贤晰与华展顺公司构成财务混同，林贤晰作出处置涉案项目的行为，亦即体现华展顺公司的意志，华展顺公司不过是林贤晰为开发项目而设立的法律载体及空壳，而没有任何实质及实体权益。因此，林贤晰作为华展顺公司的唯一全资股东，且在调解申请表中注明其为华展顺公司的委托代理人，其签字行为即代表华展顺公司，故在林贤晰与华展顺公司存在财务混同的情况下，该《退股协议书》中林贤晰的签字，共同体现林贤晰与华展顺公司的意志，为当然合法、有效之合同。7.林贤晰提出廖道胁迫其签订涉案退股协议的问题是不存在的。理由如下：1.退股事宜在南兴司法所调解，是林贤晰提议，廖道同意的。2.退股事宜在南兴司法所调解，是华展顺公司（***签名确认）、林贤晰作为代理人身份，与廖道共同申请的。3.根据雷州市公安局立案侦查的陈光和、邓南方涉嫌妨害作证一案的卷宗材料，可证明于2014年7月16日当天，是廖道与林贤晰同村兄弟林某1、林某2一起到华展顺公司售楼部办公室，由林贤晰一方拟好并打印好协议书，由廖道、林贤晰在打印好的《退股协议书》上签名，林某1、林某2、英利公司原法定代表人邓乃淼作为证明人亦签名，之后，廖道与林贤晰到南兴司法所，由该所工作人员办理调解手续确认调解协议书之法律效力。几天后，劳家满作为挂靠单位英利公司的法定代表人亦在该《退股协议书》上签名。之后，廖道、林贤晰与南兴司法所工作人员共同向一审法院申请司法确认，一审法院工作人员以涉案项目未办理相关法律手续、权属未明确为由不同意办理司法确认。据上，林贤晰、华展顺公司及其法定代表人***均主张涉案《退股协议书》系林贤晰在廖道胁迫下的无奈之举，但是，雷州市公安局通过刑事侦查措施之后作出对陈光和、邓南方作出不予立案决定这一事实，并根据证人林某1、林某2、邓乃淼、劳家满的基本一致的证词，可以确证系林贤晰、***的一面之词，不能采信为认定事实的依据。三、华展顺公司及其法定代表人***知悉并不反对林贤晰以华展顺公司唯一全资股东及代理人身份与黎惠玲、廖道签订两份《退股协议书》。在华展顺公司、林贤晰未能依其与廖道签订的《退股协议书》履行，且廖道提起民事诉讼并查封抵押物的情况下，华展顺公司、林贤晰、***非法处置了查封房屋九套，这一事实足以证明华展顺公司及其法定代表人***是知悉林贤晰以全资股东及代理人身份与廖道签订《退股协议书》的。四、林贤晰述称其在开庭前被羁押，一审法院明知其被拘留的事实，仍开庭审理并作出缺席判决，违法剥夺当事人的答辩权利，程序违法，是没有客观事实依据的。事实上，本案重审一审开庭时间是2018年3月12日，林贤晰被抓捕是在该日凌晨，没有任何部门、个人通知林贤晰已被抓捕，在开庭传票已公告送达的情况下，一审法院如期开庭是正确的。且当天开庭时林贤晰的儿子当庭提交证据资料，并未声称其父亲林贤晰已被羁押及其地点，当廖道追问林贤晰处于批捕在逃状态，其儿子如何拿到林贤晰的亲笔签名诉讼材料时，林贤晰的儿子没有作出任何回应。因此，林贤晰认为一审判决程序违法是错误的。综上，请求二审法院依法维持一审判决。

英利公司辩称，华展顺公司挂在英利公司名下经营项目，廖道称其投资的钱已被林贤晰拿去还别人的款项是不符合事实的。廖道和林贤晰签订《退股协议书》是不合理的，合作时要经理签字，但退股时却没有经理签字，显然不合常理。因为林贤晰是挂靠英利公司的，自负盈亏，英利公司只收取一点管理费，所以英利公司是不需要承担连带责任的。

廖道重审阶段向一审法院提出诉讼请求：1.请求确认华展顺公司与廖道于2014年7月16日签订的《退股协议书》合法有效；2.判令华展顺公司（林贤晰）向廖道返还股份投资款464万元，利息自2015年6月1日起按银行贷款利息二倍计至还清该464万元止，林贤晰、***、英利公司承担连带清偿责任；3.判令华展顺公司、林贤晰以其已出售的C503房价款236220.35元为基数，按月息3％计付违约金给廖道，自2015年4月13日起至还清廖道投资款464万元之日止；华展顺公司、林贤晰以其已出售的C302房价款236220.35元为基数，按月息3％计付违约金给廖道，自2015年5月14日起至还清廖道投资款464万元之日止；华展顺公司、林贤晰、***、英利公司以已被非法处置的20套房屋（以查明非法处置的套数为准）价款4724407元（每套房价款暂按236220.35元计，以查明售价为准）为基数，按月息3%计付违约金给廖道，自2015年7月2日起（暂按此日起算，以查明各套被非法处置之日为准）至还清廖道投资款464万元之日止；4.判决廖道对华展顺公司、林贤晰、英利公司同意用以抵押的B305、B306、B307、B308、BAO6、BA07、B605、B607、B608、B602、B603、BA03、C302、C303、C304、CA402、CAOA、C503、C601、C602、C603、C60A、C306、C307、C308、CA406、CA507、C607、C608共29套房享有优先受偿权；5.华展顺公司、林贤晰、***、英利公司承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：2007年7月18日，林贤晰与英利公司签订了《协议书》，主要内容为：“林贤晰挂靠英利公司名义开发经营徐××县曲界镇上城开发区农贸市场及住宅综合开发项目，项目的全部投资由林贤晰自筹，盈亏由林贤晰自负，与公司无关，房地产的出售、转让必须以自办房地产公司或挂靠房地产公司名义出售、转让。”

为了履行上述协议，2008年5月6日，林贤晰向广东省徐闻县工商行政管理局申请注册成立华展顺公司，公司性质为自然人独资公司，注册资金人民币50万元。公司地点设立在徐××县曲界镇上城开发区。

2012年8月15日，华展顺公司变更法定代表人林贤晰为***，企业类型由“有限责任公司（自然人投资或控股）”改为“有限责任公司（自然人独资）”。2015年2月9日，华展顺公司变更股东林贤晰为***。

廖道受林贤晰安排，分别于2012年11月10日、14日两次将涉案项目投资款人民币30万元、人民币20万元汇入***账户。

2012年11月29日、2012年12月12日、2012年12月20日、2013年2月5日、2013年3月2日、2013年4月28日、2013年6月9日、2013年6月16日、2013年6月20日、2013年6月30日，案外人黎惠玲按照林贤晰的安排，分别向***的账户存入涉案项目投资款人民币20万元、30万元、40万元、20万元、10万元、20万元、10万元、13万元、10万元、7万元，与***的账户发生经济往来，由林贤晰确认股金，证明林贤晰与华展顺公司财务混同。

2012年11月5日，华展顺公司、廖道、案外人黎惠玲三方签订《合作开发协议书》，合作开发上述徐××县曲界镇上城开发区农贸市场及住宅综合项目，合作过程中，三方确认廖道已投入资金464万元，后因黎惠玲要求退伙，2014年4月19日，廖道、华展顺公司法定代表人***签名并按指印、代理申请人林贤晰签名并按指印联名一起向南兴镇调解委员会申请司法调解，并递交了《调解申请书》。次日（2014年4月20日），在雷州市南兴司法所主持下，林贤晰（华展顺公司独资人）、***作为甲方，黎惠玲作为丙方，签订《协议书》，后因其他原因***当时反悔，用笔把自己的签名划掉，尔后林贤晰也用笔把自己的签名划掉。

一个多月后，于2014年6月17日案外人黎惠玲与廖道、林贤晰签订《退股协议书》。廖道、林贤晰同意黎惠玲退伙，三方在黎惠玲的《退股协议书》上签名，还有见证人劳家满、邓乃淼、林某1等人签名，黎惠玲的《退股协议书》的主要内容为：“以合作开发项目的商品房11套（具体房号为：A301、A302、A306、AA02、AA06、A506、A602、A6OA、A607、BA02、B507），抵偿黎惠玲的投资款2677171.64元。”双方该协议已生效且已经履行。

案外人黎惠玲退伙后，黎惠玲于2014年6月19日书写《收据》：今收到林贤晰返还股金（总投入269万元，冲减分割11套房折价款267717.64元后，林贤晰应补现金12828.36元）。

尔后，廖道认为华展顺公司没能建立起公司会计、出纳等财务制度，没有办理涉案项目相关权属手续为由，在黎惠玲提出退伙后，廖道又向华展顺公司（林贤晰）提出要求退伙。经廖道、林贤晰（华展顺公司独资人）、英利公司经理劳家满多方商定，2014年7月16日，在英利公司经理劳家满召集下，参与调解人员林某1（林贤晰所在南兴镇北山村干部）电话约林某2（林贤晰所在南兴镇北山村干部）一起乘坐廖道驾驶的小轿车来到徐闻县曲界镇上城区华展顺公司售楼部，与林贤晰、英利公司经理原经理邓乃淼汇合，双方经过协商达成协议后，林贤晰按照调解达成的协议内容，交待景华小区售楼部工作人员打印好《退股协议书》，林贤晰作为甲方，廖道作为乙方先后在《退股协议书》上签名确认后，接着调解参与人邓乃淼、林某1、林某2也先后在协议书上签名。尔后证明人劳家满又在该协议书上签名见证。

2014年7月14日，廖道、林贤晰等当事人持调解申请书到南兴镇司法所预约调解。南兴司法所工作人员陈光和、邓南方写好《调解通知书》的内容告知参加调解的当事人到达该所后再正式填写上调解时间。2014年7月16日，廖道、林贤晰双方主动持《退股协议书》到雷州市南兴镇司法所要求进行调解确认，南兴司法所工作人员陈光和、邓南方找申请调解各方当事人做了询问笔录材料后，为廖道、林贤晰办理了调解《退股协议书》的手续，并加盖上了“雷州市南兴镇人民调解委员会”的公章。

经雷州市南兴镇司法所二次进行调解，在见证人劳家满、邓乃淼、林某1、林某2参与下，廖道、林贤晰签订了退股协议，廖道退伙，廖道与林贤晰达成如下协议：一、甲方（林贤晰）同意乙方（廖道）退出徐××县曲界镇上城开发区农贸市场及住宅综合项目的合作，乙方的股份由甲方回收。自本协议生效后，双方于2012年11月5日签订的合作协议书中，乙方所应有的权利义务由甲方享有和承担，与乙方无关。乙方将原协议书交回给甲方。二、乙方已投入股份本金经甲、乙、丙三方确认乙方已投入人民币464万元，甲方应在2015年5月31日前给乙方还清，经双方同意，在2015年5月31日前不计利息，逾期即按银行同期贷款利息二倍计付。三、为了确保协议的履行，甲方同意以现出售中的商品套房中的B305、B306、B307、B308、BA06、BA07、B605、B607、B608、B602、B603、BA03、C302、C303、C304、CA402、CA0A、C503、C601、C602、C603、C60A、C306、C307、C308、CA406、CA507、C607、C608共30套房（实为29套房）作抵押。四、甲方抵押给乙方的商品房由甲方出售，售房所得款由甲方在5个工作日内及时汇入乙方指定账户偿还投资本金，逾期按收到出售的房款之日起，按售房款每月3％利息计算。五、如果甲方不按期还给乙方投资本金，乙方有权将甲方抵押的财产按法律程序拍卖，拍卖的价款偿还乙方债务，多退少补。

廖道、林贤晰签订了退股协议后，林贤晰不按照协议退还廖道投资款，且林贤晰出售了抵押给廖道的C503房和C302房，并分别于2015年4月13日、2015年5月14日在徐闻县房产交易服务中心办理商品房合同预登记，记载了出售的C503房和C302房的售房款均为236220.35元，应认定为林贤晰已收到上述两套商品房的购房款。但林贤晰不按退股协议约定给付售房款于廖道。廖道无奈，向法院起诉，请求林贤晰按照退股协议返还投资款464万元及自2015年6月1日起按银行贷款利率二倍计算利息；并请求对林贤晰抵押给廖道的29套房享有优先受偿权。因林贤晰出售C302房和C503房得款未给付廖道，廖道增加请求要求林贤晰以出售C302房、C503房价款为基数分别自2015年5月14日和2015年4月13日起至还清廖道投资款464万元止按月息3%给计付违约金。同时廖道申请对林贤晰抵押给廖道的29套房（其中以A301房代替已出售的C302房，以A303房代替出售的C503房）采取诉讼保全，一审法院根据廖道申请，对林贤晰所有的以英利公司名义登记备案的位于徐××县××大道北侧××小区××房、××房、××房、××房、××房、××房、××房（××）、××房、××房、××房、××房（××）、××房、××房、××房、××房（××）、××房、××房、××房、××房（××）、××房（××）、××房（××）、××房、××房、××房、××房、××房、××（××）、××房、××房共××套商品房进行查封候审。

本案一审在审理过程中，廖道发现查封的A301房已经抵押给原合伙成员黎惠玲抵债后，廖道申请解除对A301房的查封。并申请放弃对上述涉案的28套商品房享有折价或者以拍卖、变卖的价款优先受偿权的请求。

另查明，涉案房地产项目均以英利公司的名义向徐闻县房地产管理局办理登记备案和商品房合同预登记。

一审开庭审理前，林贤晰以答辩人身份于2015年9月18日向一审法院提交了《民事答辩状》称，“（廖道、林贤晰、黎惠玲三方）合作的由来。徐××县曲界镇景华农贸市场是答辩人以英利公司名义开发经营的，由于在开发的过程中，遇到资金困难的问题。2012年11月5日在贵院前卓炳耀副院长介绍、推荐下，答辩人与被答辩人、黎惠玲（与卓炳耀副院长是夫妻关系）三人达成协议，答辩人将徐××县曲界镇景华农贸市场作价2880万元，被答辩人与黎惠玲共同出资2880万元，合伙将景华农贸市场建设好，并在卓副院长家里签订了《合作协议书》。”当时（2015年9月18日）至一审2015年10月29日开庭时林贤晰均没有提及***是合伙股东。

2017年2月28日，廖道向雷州市公安局实名控告林贤晰、***、劳家满、林强等人非法处置查封财产的犯罪行为，并请求该局以非法处置查封、扣押、冻结财产罪对林贤晰、***、劳家满、林强立案侦查。2017年3月2日，雷州市公安局对林贤晰、***、劳家满、林强非法处置查封财产的行为进行刑事立案侦查（案号：湛雷公立字〔2017〕00273号）。

一审法院又查明，本案***因涉嫌犯非法处置查封、扣押、冻结的财产罪，于2017年8月8日主动到雷州市公安局刑警大队投案，同日被羁押，同年9月8日被逮捕，现羁押于雷州市看守所。

一审法院再查明，华展顺公司法定代表人***于2017年9月25日控告雷州市南兴司法所陈光和、邓南方伪造证据罪一案，雷州市公安局2017年11月14日作出湛雷公刑复字（2017）04号《不予立案决定书》，华展顺公司法定代表人***不服并申请复议，经湛江市公安局2018年2月11日作出湛公刑复字（2017）12号《刑事复核决定书》，维持原决定。

华展顺公司没有向一审法院提供公司会计账册、会计报告、银行账户等资料或者没有资料。

庭审后，2018年3月26日，林贤晰委托北京市炜衡（广州）律师事务所吴晓玲代理律师向法庭提交了代理词，对案件事实和法律适用问题阐述了意见，同日又向一审法院申请对《退股协议书》中“雷州市南兴镇人民调解委员会调解人陈光和及邓南方、见证人邓乃淼、林某1、林某2、证明人劳家满等人签名的具体时间及调解单位盖章的具体时间进行鉴定；申请人和被申请人签订《退股协议书》的具体时间进行鉴定；前述人员签名的时间与申请人和被申请人签名的时间是否同时签订”等事项进行鉴定，经审查，该申请已超过民事诉讼法律规定的期限，故一审法院对林贤晰委托吴晓玲代理律师于2018年3月26日提出的《司法鉴定申请》不予采纳。

一审法院认为，本案为合伙协议纠纷。本案当事人争讼的主要焦点在于廖道、林贤晰签订的《退股协议书》是否有效，以及华展顺公司、林贤晰、***是否构成财产混同，是否需共同承担偿还廖道投资款本息的责任及违约责任等问题。华展顺公司是2008年5月6日由林贤晰为履行其与英利公司于2007年7月18日签订的《协议书》而申请注册成立为自然人独资公司，即一人有限责任公司，到2012年8月15日华展顺公司变更法定代表人林贤晰为***，企业类型由“有限责任公司（自然人投资或控股）”改为“有限责任公司（自然人独资）”，2015年2月9日华展顺公司变更股东林贤晰为***，同样是一人公司的性质。一人公司的财产与股东个人财产是否混同，应当审查公司是否建立了独立规范的财务制度、财务支付是否明晰、是否具有独立的经营场所等进行综合考量。财产混同是指公司财产与股东财产无法分离，进而导致公司不具备独立财产，或者为股东利益与公司利益的一体化，二者可以随时转化。作为一个合法存续的一人公司，是否存在独立的财务报表以证明股东个人财产独立于公司财产才是评判股东是否应对公司债务承担连带责任的依据。一人公司股东无法证明其个人财产独立于公司财产的，构成财产混同，股东需对公司债务承担连带责任。本案中，华展顺公司自2008年5月6日成立至2018年3月本案重审开庭审理，该公司的营业场所、办公设施与一人股东林贤晰（2015年2月9日前）或***（2015年2月9日后至今）的营业场所或居所等完全同一，公司与股东使用同一办公设施；公司与股东的银行存款账户、财务管理机构和财务收支核算均未分开，公司无健全财务制度财务记录，公司盈利与股东收益无法区分，公司收益不按法定程序分配，甚至表现为公司财产被转移用于偿还股东个人债务（包括偿还本案案外人黎惠玲投资款人民币2677171.64元），直接表现为公司财产和股东财产之间可随时转化。属于典型的一人公司股东对公司法人人格的滥用。

根据廖道的主张和华展顺公司、林贤晰、***、英利公司反驳的意见，应评判如下：

一、廖道、林贤晰签订的退股协议是否受胁迫，协议是否有效。首先，林贤晰在提交答辩书称，廖道与案外人黎惠玲多次派黑社会人员到工地破坏、干扰、恐吓林贤晰、***，林贤晰、***被迫分别与廖道和黎惠玲二人签订退股协议，但林贤晰在原审、***在重审开庭审理时，均承认与黎惠玲签订退股协议是自愿的，真实的。其次，林贤晰在不同时间分别与廖道、案外人黎惠玲签订退股协议，有当事人签名，又有见证人签名。而廖道与林贤晰、华展顺公司签订的退股协议，是廖道与华展顺公司（由法定代表人***签名并按指印确认、林贤晰以代理申请人身份签名并按指印确认）共同向雷州市南兴镇司法所申请，并一起递交了《调解申请书》，经司法所二次调解才达成的，有民事权利义务内容，并由双方当事人签字的调解协议，具有民事合同性质，是廖道与林贤晰的真实意思表示，不违反法律规定。根据《中华人民共和国民法通则》第三十条“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动”和第三十一条“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议”的规定，综合本案的事实以及一审法院依职权向雷州市公安局调取的华展顺公司法定代表人***于2017年9月25日控告雷州市南兴司法所陈光和、邓南方伪造证据罪一案调查证明人林某1、林某2、陈光和、邓南方等询问证明笔录材料等证据，廖道、林贤晰签订的退股协议是其双方（即廖道与华展顺公司、林贤晰）的意思真实表示，林贤晰称其受胁迫签订退股协议，不符合本案的事实，应不予采纳。

对于华展顺公司法定代表人***于2018年3月15日向一审法院申请进行对南兴司法所“人民调解档案卷宗”里的《纠纷受理登记表》“受理时间”一栏中的“2014.4.20”字样与“7.16”字样是否是同一时间书写、是否是同一人笔迹以及请求对南兴司法所“人民调解档案卷宗”里的“第二次调解笔录”中的“林贤晰”签名与日期为2014年4月22日“调解记录”中的“林贤晰”签名是否是同一时间书写及对“第二次调解笔录”是否是通过拼造、变造等手段伪造出来的进行司法鉴定的申请，鉴于一审法院依职权向雷州市公安局调取的华展顺公司法定代表人***于2017年9月25日控告雷州市南兴司法所陈光和、邓南方伪造证据罪一案调查证明人陈光和、邓南方等询问证明笔录材料已经对该事实作出了充分的说明，且雷州市公安局于2017年11月14日作出湛雷公刑复字（2017）04号《不予立案决定书》，华展顺公司法定代表人***不服并申请复议，经湛江市公安局2018年2月11日作出湛公刑复字（2017）12号《刑事复核决定书》，维持了原决定。

虽然华展顺公司法定代表人***对雷州市南兴司法所陈光和、邓南方于2014年7月16日主持调解达成的《退伙协议书》调解过程、书写笔迹等有异议，认为造假，认为《退股协议书》不符合事实。经审查，该《退股协议书》系作为一级人民调解组织机构的国家工作人员陈光和、邓南方，主持调解廖道和华展顺公司因合伙协议纠纷的过程，是依照《中华人民共和国人民调解法》的调解程序进行的，程序合法、过程和方法符合人民调解的规程和方法要求，工作人员具备合法的资格，主持调解过程中双方当事人意见表达明确，与其他参与调解人、证明人的证言等其他证据之间无矛盾，并经侦办机关对其他参与调解人员进行了充分调查和了解，依法告知了其他参与调解人员接受询问的法律责任，故应对该《退股协议书》的真实性、合法性予以采信。一审法院对华展顺公司法定代表人***于2018年3月15日提出的《司法鉴定申请》不予采纳。

根据《中华人民共和国人民调解法》第三十一条“经人民调解委员会调解达成的调解协议，具有法律约束力，当事人应当按照约定履行”的规定，故廖道持《退股协议书》向法院起诉，符合法律规定，应予以支持。

根据《最高人民法院关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》第一条“经人民调解委员会调解达成的、有民事权利义务内容，并且双方当事人签字或者盖章的调解协议，具有民事合同性质当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除调解协议”的规定，廖道、林贤晰签订的退伙协议有效，应予以确认。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，故华展顺公司、林贤晰应当继续履行退还廖道投资款464万元的义务及承担违约责任。

二、林贤晰出售抵押给廖道的C302房和C503房，所得房款不依约给付廖道，林贤晰是否违约，违约金如何计算。

本案中，林贤晰出售了C302房和C503房，按照廖道与林贤晰退股协议约定，应在五个工作日内将出售房款偿还廖道投资款，但林贤晰至今不还，属于违约，廖道请求按约定收到出售房款之日起按房款3%给付月利息，此项请求应为违约金的性质，故根据相关法律规定，考虑到廖道、林贤晰已在《退股协议》中约定逾期按中国人民银行同期同类贷款利率二倍计息给廖道，另外商定的违约金计付利息偏高，应予以调整为按月利率2%扣减中国人民银行同期同类贷款利率二倍计息支付违约金给廖道，且违约金的总额不得超过出售C302房和C503房的房款总额。

三、对于廖道重审阶段增加的“请求林贤晰以已被非法处置的20套房屋（以查明非法处置的套数为准）价款4724407元（每套房价款暂按236220.35元计，以查明售价为准）为基数，按月息3％计算支付违约金给原告，自2015年7月2日起（暂按此日起算，以查明各套被非法处置之日为准）至还清廖道投资款464万元止”的诉讼请求能否予以支持的问题。经查，依照一审法院重审阶段根据廖道的申请，于2018年3月依职权向雷州市公安局调取的《广东省商品房买卖合同》共8份以及雷州市公安局对向林贤晰购买景华农贸市场商住楼C幢303房的住户戴妃柏的询问、辨认笔录、辨认照片等，有证据证明廖道、林贤晰签订退伙协议后，林贤晰违约出卖了景华农贸市场商住楼共9套（而非廖道主张的20套）。对廖道起诉合理的部分，应予以支持，对没有证据支持的另外11套房屋要求判决林贤晰支付违约金，应不予支持。

四、与廖道合伙的华展顺公司的股东是林贤晰，还是***的问题。经查，本案原审开庭至判决阶段，林贤晰均未提出华展顺公司的股东是***。原审开庭审理前，林贤晰以答辩人的身份于2015年9月18日向一审法院提交的《民事答辩状》称，“（廖道、林贤晰、黎惠玲三方）合作的由来。徐××县曲界镇景华农贸市场是答辩人以雷州市英利建筑工程公司开发经营的，由于在开发的过程中，遇到资金困难的问题。2012年11月5日在贵院前卓炳耀副院长介绍、推荐下，答辩人与被答辩人、黎惠玲（与卓炳耀副院长是夫妻关系）三人达成协议，答辩人将徐××县曲界镇景华农贸市场作价2880万元，被答辩人与黎惠玲共同出资2880万元，合伙将景华农贸市场建设好，并在卓副院长家里签订了《合作协议书》。”证明协议合作方为林贤晰、廖道、黎惠玲。又查明，2014年4月20日，在雷州市南兴镇司法所的主持下，林贤晰、***作为甲方，廖道为乙方，黎惠玲作为丙方所签订的《协议书》，后因其他原因林贤晰、***删掉签名导致该协议书无效。也证实了华展顺公司的法定代表人***一直知悉三方在南兴司法所调解退股事宜且并未提出反对意见，由此可证实华展顺公司的实际控股股东是林贤晰，而不是***。再查，按照林贤晰于本案原审二审上诉诉讼期间向法院提交的《曲界镇景华农贸市场项目三方出资及收入支出表》，证明英利公司、华展顺公司确认甲方为林贤晰50%股份出资，林贤晰、林强、***签名，且制作时间为2015年11月20日，并证明在2015年2月9日办理华展顺公司全资股东林贤晰变更为***之后，林贤晰仍为甲方，仍为华展顺公司的实际控制人，仍掌控华展顺公司。证明华展顺公司、林贤晰、***三者构成财务混同。综上，一审法院对***辩解其才是华展顺公司的股东，与事实不符，应不予采信。

五、华展顺公司、林贤晰、***是否构成财务混同问题的具体事实及认定依据。华展顺公司自林贤晰于2008年5月6日注册成立，该公司为自然人独资有限责任公司，股东、法定代表人为林贤晰，直至2015年2月19日才将股东变更为***。该公司的设立实为法律上配合林贤晰完善2007年7月18日林贤晰与英利公司签订挂靠《协议书》相关手续而成立。据全国企业信用信息系统资料反映，该公司没有会计账册、税务登记、社保登记资料。依照《中华人民共和国公司法》第六十二条“一人有限责任公司应当在每一会计年度终了时编制财务会计报告，并经会计师事务所审计”的规定，华展顺公司自2008年5月6日成立至2012年8月15日变更法定代表人林贤晰为***，又到2015年2月9日变更股东林贤晰为***，甚至至今华展顺公司没有独立财务报表，亦未编制财务会计报告。对此，华展顺公司法定代表人***在庭上辩解系因华展顺公司经营多年零收入、无盈利，所以没有会计账册、税务登记、社保登记资料等，与本案事实不符，应对华展顺公司、***的辩解不予采纳。依照《中华人民共和国公司法》第六十三条“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任”的规定，廖道主张华展顺公司、林贤晰、***构成财务混同，应共同承担连带清偿责任，符合本案事实。

经查，2014年6月17日案外人黎惠玲与廖道、林贤晰签订《退股协议书》，案外人黎惠玲退伙后，黎惠玲于2014年6月19日书写《收据》今收到林贤晰返还股金（总投入269万元，冲减分割11套房折价款267717.64元后，林贤晰应补现金12828.36元）。退还案外人黎惠玲股金所使用的无折转客户账单据共10单，证明黎惠玲在三方合作期间，按照林贤晰安排，与***的账户发生经济往来，黎惠玲退股后由林贤晰确认股金，证明***与华展顺公司财务混同。

又查，林贤晰、廖道、黎惠玲三方合伙时，廖道受林贤晰安排，将涉案项目投资款于2012年11月10日、14日分别汇入***账户使用的无折转客户账二张，证明林贤晰与华展顺公司、***均构成财务混同。综上，因华展顺公司、林贤晰、***未能提供公司会计账册、会计报告、银行账户等资料或者没有资料，而林贤晰作为华展顺公司的全资股东，其意思表示即为华展顺公司的意思表示；另外，《退股协议书》的调解申请为华展顺公司的申请（2014年4月19日华展顺公司法定代表人***签名、林贤晰作为代理申请人向南兴镇司法所申请调解），廖道有充分理由相信林贤晰的行为代表了华展顺公司的意志；《退股协议书》的调解包括两次调解，2014年6月17日的调解亦是由林贤晰签名确认黎惠玲退伙，并已履行了该退股协议，华展顺公司知情不反对并且积极履行了该退股协议亦体现了华展顺公司的真实意思表示。故廖道主张《退股协议书》合法有效，符合本案事实，应予以支持。

廖道又主张华展顺公司、林贤晰、***构成财务混同，应共同承担连带清偿责任，符合本案事实，应予以采信和支持。

因廖道、林贤晰书面约定“逾期即按银行同期贷款利息二倍计付”，另外又约定“逾期按收到出售的房款之日起，（违约金）按售房款每月3%利息计算”，计付利息偏高，应予以调整为2%，即接近于中国人民银行同期同类贷款利率的四倍标准计算。

对于廖道主张“判决廖道对华展顺公司、林贤晰、英利公司同意用以抵押的B305、B306、B307、B308、BA06、BA07、B605、B607、B608、B602、B603、BA03、C302、C303、C304、CA402、CA0A、C503、C601、C602、C603、C60A、C306、C307、C308、CA406、CA507、C607、C608共29套房享有优先受偿权”的请求，虽然廖道、林贤晰签订的《退伙协议书》的第三条约定“为了确保协议的履行，甲方同意以现出售中的商品套房中的B305、B306、B307、B308、BA06、BA07、B605、B607、B608、B602、B603、BA03、C302、C303、C304、CA402、CA0A、C503、C601、C602、C603、C60A、C306、C307、C308、CA406、CA507、C607、C608共30套房（实际29套房）作抵押”，但依照《中华人民共和国物权法》第一百八十条第一款第一项“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（一）建筑物和其他土地附着物；……”以及第一百八十七条“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立”之规定，因廖道、华展顺公司之间的退股协议约定没有经过物权房产部门登记，故廖道该项请求依法不能支持，应对廖道该项请求不予采纳。

英利公司虽然不是退股协议的合伙主体，不需承担按退股协议约定返还股份投资款本息给廖道的义务，但其系华展顺公司的挂靠主体，且有证据证明其加盖公章在《广东省商品房买卖合同》上共9份帮助华展顺公司、林贤晰等违约出卖了徐闻县曲界景华农贸市场综合商品房9套，没有按照《退股协议书》约定将出售所得的房款五日内给付廖道，依法应承担华展顺公司支付违约金给廖道的连带清偿责任。

综上所述，廖道请求按退股协议约定，判决华展顺公司返还股份投资款本息以及支付违约金的请求有理，证据充分，应予以支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国公司法》第六十一条、第六十三条、《中华人民共和国物权法》第一百八十条第一款第一项、第一百八十七条、《最高人民法院关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》第一条、第四条、《最高人民法院关于审理民事案件的诉讼证据规则》第五十一条第二、三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第六十五条第一、二款之规定，经一审法院审判委员会讨论决定，判决：一、限徐闻县华展顺房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内向廖道返还股份投资款本金464万元及支付自2015年6月1日起至还清464万元止以中国人民银行同期同类贷款利率二倍计算的利息，林贤晰、***承担连带清偿责任；二、限徐闻县华展顺房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内向廖道支付违约金（以其已出售的C503房价款236220.35元为基数，按月利率2%扣减中国人民银行同期同类贷款利率二倍计息支付违约金给廖道，自2015年4月13日起至还清廖道投资款464万元止，但违约金的总额不得超过出售C503房的房款总额）；限徐闻县华展顺房地产开发有限公司、林贤晰于判决生效之日起十日内向廖道支付违约金（以其已出售的C302房价款236220.35元为基数，按月利率2%扣减中国人民银行同期同类贷款利率二倍计息支付违约金给廖道，自2015年5月14日起至还清廖道投资款464万元止；但违约金的总额不得超过出售C302房的房款总额），林贤晰、***承担连带清偿责任；三、限徐闻县华展顺房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内向廖道廖道支付违约金（以出售C307房价款234977.09元为基数，按月利率2%扣减中国人民银行同期同类贷款利率二倍计息支付违约金给廖道，自2016年2月16日起至还清廖道投资款464万元止；但违约金的总额不得超过出售C307房的房款总额和以出售A301房价款260348.00元为基数，自2015年2月11日起至还清廖道投资款464万元止；但违约金的总额不得超过出售A301房的房款总额和以出售C308房价款249273.26元为基数，按月利率2%扣减中国人民银行同期同类贷款利率二倍计息支付违约金给廖道，自2015年8月22日起至还清廖道投资款464万元止；但违约金的总额不得超过出售C308房的房款总额和以出售B603房价款221625.50元为基数，按月利率2%扣减中国人民银行同期同类贷款利率二倍计息支付违约金给廖道，自2015年8月3日起至还清廖道投资款464万元止；但违约金的总额不得超过出售B603房的房款总额和以出售B306房价款229868.89元为基数，按月利率2%扣减中国人民银行同期同类贷款利率二倍计息支付违约金给廖道，自2016年4月6日起至还清廖道投资款464万元止；但违约金的总额不得超过出售B306房的房款总额和以出售B305房价款245409.70元为基数，按月利率2%扣减中国人民银行同期同类贷款利率二倍计息支付违约金给廖道，自2016年3月25日起至还清廖道投资款464万元止；但违约金的总额不得超过出售B305房的房款总额和以出售C306房价款238706.88元为基数，按月利率2%扣减中国人民银行同期同类贷款利率二倍计息支付违约金给廖道，自2015年7月13日起至还清廖道投资款464万元止；但违约金的总额不得超过出售C306房的房款总额和以出售B307房价款231085.13元为基数，按月利率2%扣减中国人民银行同期同类贷款利率二倍计息支付违约金给原告，自2016年5月31日起至还清原告投资款464万元止；但违约金的总额不得超过出售B307房的房款总额和以出售C303房价款280000.00元为基数，按月利率2%扣减中国人民银行同期同类贷款利率二倍计息支付违约金给廖道，自2016年3月31日起至还清廖道投资款464万元止；但违约金的总额不得超过出售C303房的房款总额）；林贤晰、***、雷州市英利建筑工程公司承担连带清偿责任；四、驳回廖道的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国事事诉讼法》第二百五十三条之的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费43920元，诉讼保全费5000元，由徐闻县华展顺房地产开发有限公司、林贤晰、***负担44528元，雷州市英利建筑工程公司负担4392元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。林贤晰向本院提交《拘留通知书》一份，证明：1.2018年3月12日凌晨1点钟左右，林贤晰在自家门口被雷州市公安局抓捕，同日下午3点移送羁押在雷州市第一看守所。2.一审法院于同日上午9点开庭审理本案，林贤晰的儿子林良举到庭告知法官其父亲被抓捕的事实和无法出庭答辩的原因，一审法院明知林贤晰有正当理由无法出庭，剥夺了林贤晰的答辩权利，违法作出缺席判决。

对于林贤晰提交的证据，廖道质证认为，证据是真实的。《拘留通知书》的时间是2018年3月12日，一审也是在2018年3月12日上午开庭的，林贤晰是在同一天的凌晨被抓的。一审的传票是采取公告送达的，当时林贤晰的儿子林良举是在开庭前到庭并提交了答辩状，但答辩状并没有写时间，廖道不承认答辩状，还询问了林良举，但林良举当时并没有告知法院其父亲林贤晰被抓。后来，一审法官也询问了林良举，但林良举也没有陈述其父亲被抓的事情。

对于林贤晰提交的证据，华展顺公司、***质证认为，对证据的真实性、合法性、关联性无异议，同意林贤晰的意见。英利公司质证认为，在当天开庭时，林贤晰的儿子林良举提交了答辩状，但英利公司的代理人没有听到林良举说其父亲被抓的事情。

本院认证认为，《拘留通知书》是真实的，本院予以确认。

根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：林贤晰于2014年7月16日与廖道签订《退股协议书》后，华展顺公司、林贤晰、***就于2014年11月29日以260348.00元出卖了景华农贸市场商住楼的A301房，于2015年4月13日以236220.35元出卖了C503房，于2015年5月14日出卖了以236220.35元出卖了C302房，但始终未有按照《退股协议书》的约定将出卖商品房所得的价款支付给廖道，廖道遂于2015年6月18日向一审法院提起诉讼，并于2015年6月30日向一审法院提出财产保全申请。2015年7月1日，一审法院作出（2015）湛雷法民二初字第212号民事裁定书，查封林贤晰所有的以英利公司名义登记备案的位于徐××县××大道北侧××小区××套商品房。上述民事裁定书送达后，在未经一审法院准许的情况下，华展顺公司、林贤晰、***于2015年7月13日以238706.88元出卖了C306房，于2015年8月3日以221625.50元出卖了B603房，于2015年8月22日以249273.26元出卖了C308房，于2016年2月16日以234977.09元出卖了C307房，于2016年3月25日以245409.70元出卖了B305房，于2016年3月31日以280000.00元出卖了C303房，于2016年4月6日以229868.89元出卖了B306房，于2016年5月31日以231085.13元出卖了B307房，英利公司为上述商品房的违法处置提供了相关的手续。上述商品房出卖后，华展顺公司、林贤晰、***一直没有将出卖商品房所得的价款支付给廖道。

另查明，2017年3月2日，雷州市公安局对林贤晰、***、劳家满、林强非法处置查封财产的行为进行刑事立案侦查。2018年3月12日凌晨，林贤晰被雷州市公安局抓获。同日上午9点，一审法院在该院第一审判庭公开开庭审理本案，林贤晰没有到庭。同日下午3点，雷州市公安局以林贤晰涉嫌非法处置查封财产罪作出刑事拘留，并移送羁押在雷州市第一看守所。

一审判决认定的其他事实清楚，本院予以确认。

本院认为，根据华展顺公司的上诉理由、***的上诉理由、林贤晰的上诉理由和廖道的答辩意见、英利公司的答辩意见，本案当事人二审争议的以下问题：

关于本案案由应如何确定的问题。廖道与华展顺公司（林贤晰作为代表人）、黎惠玲签订《合作开发协议书》，合作开发景华农贸市场及住宅综合开发项目，由于三方合作不愉快，在黎惠玲退股后，廖道又与林贤晰签订《退股协议书》，但廖道未能依照《退股协议书》的约定收回投资款，遂提起本案诉讼，要求华展顺公司、林贤晰、***、英利公司返还投资款并支付利息，故本案应为合资、合作开发房地产合同纠纷，一审法院将本案案由定为合伙协议纠纷欠妥，本院予以纠正。

关于一审判决审判程序是否违法的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定：“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”本案中，由于林贤晰下落不明，一审法院通过法律规定的其他送达方式仍无法将起诉状副本、应诉通知书、开庭传票等诉讼文书送达给林贤晰，遂采用公告送达，并于2017年12月24日在《人民法院报》刊登公告，本案定于2018年3月12日上午9点在一审法院第一法庭开庭。2018年3月12日上午9点，廖道、***及英利公司的诉讼代理人到庭参加诉讼，但林贤晰既没有到庭，亦未委托诉讼代理人参加诉讼，其儿子林良举虽然到庭提交了答辩状，但并未将林贤晰被雷州市公安局羁押的情况告知法庭。吴晓玲律师于2018年3月26日接受林贤晰的委托作为本案诉讼代理人后，亦未向一审法院提出重新开庭的申请，甚至在其提交的代理词中亦未阐明林贤晰未能到庭参加诉讼的理由。因此，一审法院没有重新开庭，程序并无不当。至于林贤晰的儿子林良举提交的答辩意见以及吴晓玲律师提交的代理意见，一审法院没有在判决书的事实部分写明确实有误，但由于一审法院已经就林贤晰的答辩意见及其律师的代理意见进行了充分论述，并未剥夺林贤晰的答辩权利，亦未影响本案的正确判决，故一审程序并未严重违法，本院予以确认。林贤晰关于一审判决审判程序严重违法的上诉理由不成立，本院不予采纳。

关于林贤晰与廖道签订的《退股协议书》是否有效，对华展顺公司是否发生法律效力的问题。首先，华展顺公司是林贤晰于2008年5月6日独资开办的有限责任公司。由于华展顺公司没有设立规范的组织机构，其虽然于2012年8月15日将公司的法定代表人由林贤晰变更为***，但华展顺公司的日常管理和经营决策仍然是林贤晰操纵和控制，林贤晰的意思就是华展顺公司的意思，2012年11月5日的《合作开发协议书》就是林贤晰代表华展顺公司与廖道、黎惠玲签订的；其次，2014年7月16日的《退股协议书》是林贤晰以其个人名义与廖道签订，但林贤晰和廖道均确认2012年11月5日的《合作开发协议书》是林贤晰与廖道、黎惠玲签订的，故《退股协议书》是《合作开发协议书》的延续，是林贤晰代表华展顺公司与廖道对《合作开发协议书》的权利义务进行的变更；然后，由于《合作开发协议书》是林贤晰以华展顺公司的名义与廖道、黎惠玲签订的，结合***作为华展顺公司的法定代表人、林贤晰作为华展顺公司的代理人于2014年4月19日向南兴镇司法所申请调解，南兴司法所已于2014年4月20日组织华展顺公司与廖道进行调解的事实，再结合2014年6月17日的《退股协议书》也是林贤晰以个人名义与黎惠玲、廖道签订，而华展顺公司事后进行了追认并已履行完毕的客观实际，廖道有理由相信2014年7月16日的《退股协议书》是华展顺公司的真实意思表示；再次，林贤晰主张廖道曾多次带着社会上的人员到工地进行破坏、干扰，其是在受到胁迫的情况下与廖道签订《退股协议书》的，并提供了照片予以证实，但这些照片尚不能证明《退股协议书》是林贤晰受到廖道的胁迫而签订的，而且根据雷州市公安局立案侦查的陈光和、邓南方涉嫌伪证罪一案的卷宗材料，也可以证明《退股协议书》是林贤晰与廖道于2014年7月16日在华展顺公司的售楼部办公室签名的，林某1、林某2、英利公司的原法定代表人邓乃淼、英利公司的现法定代表人劳家满均作为证明人在《退股协议书》签了名，南兴司法所的工作人员陈光和、邓南方则作为调解人在《退股协议书》签了名，并加盖了雷州市南兴镇人民调解委员会的公章，由此可见，《退股协议书》是林贤晰自愿与廖道签订的，不存在廖道胁迫林贤晰签名的情形；最后，林贤晰与廖道签订《退股协议书》，约定由华展顺公司回收廖道的股份，华展顺公司返还投资款464万元给廖道，既没有造成华展顺公司的资本减少，也没有对华展顺公司的债权人的利益造成任何损害。基于以上理由，一审法院认定林贤晰与廖道签订的《退股协议书》有效，并对华展顺公司发生法律效力并无不当，本院予以确认。华展顺公司、***、林贤晰关于《退股协议书》无效以及对华展顺公司未生效的上诉理由均不成立，本院不予采纳。

关于华展顺公司是否应该返还股份投资款464万元，并支付投资款的利息和逾期支付卖房款的利息给廖道的问题。林贤晰代表华展顺公司与廖道签订的《退股协议书》约定，华展顺公司应在2015年5月31日前还清投资款本金人民币464万元给廖道，逾期即按银行同期贷款利息二倍计付利息；为了确保协议的履行，华展顺公司同意以现出售中的商品套房中的B305、B306、B307、B308、BA06、BA07、B605、B607、B608、B602、B603、BA03、C302、C303、C304、CA402、CA0A、C503、C601、C602、C603、C60A、C306、C307、C308、CA406、CA507、C607、C608共30套房（实为29套房）作抵押，抵押给廖道的商品房由华展顺公司出售，售房所得款由华展顺公司在5个工作日内及时汇入廖道指定账户偿还投资本金，逾期按收到出售的房款之日起，按售房款每月3％计算利息。显然，《退股协议书》约定的投资款的利息和逾期支付卖房款的利息之和已经超过司法保护的上限，故一审法院确定投资款的利息和逾期支付卖房款的利息之和按照月利率2%计算并无不当，本院予以确认。由于华展顺公司没有按照《退股协议书》的约定在2015年5月31日前返还投资款本金464万元给廖道，并在出卖A301房、C503房和C302房和非法出卖C306房、B603房、C308房、C307房、B305房、C303房、B306房、B307房后，也没有在5个工作日内将出卖商品房所得的价款支付给廖道，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，一审法院判决华展顺公司应向廖道返还投资款本金人民币464万元，并支付自2015年6月1日起至还清464万元之日止按中国人民银行同期贷款利率二倍计算的利息给廖道，并以已出卖或非法出卖每套商品房后的价款为基数，自该套商品房出卖之日起至还清投资款464万元之日止按照月利率2%与中国人民银行同期贷款利率二倍之差计付利息给廖道并无不当，本院予以维持。华展顺公司关于其不应返还投资款本金464万元及相应利息给廖道的上诉理由不成立，本院不予采纳。

关于林贤晰、***、英利公司是否应该对华展顺公司的债务承担连带清偿责任的问题。林贤晰独资开办华展顺公司后，以华展顺公司的名义与廖道、黎惠玲签订《合作开发协议书》，又以个人名义与廖道签订《退股协议书》，却没有依照《退股协议书》的约定履行义务，其在廖道起诉时虽然已不是华展顺公司的股东，但仍然是华展顺公司的实际控制人，其上述行为具有明显恶意规避债务的特征，一审法院判决林贤晰应对华展顺公司的债务承担连带清偿责任并无不当，本院予以维持；***在廖道起诉时已成为华展顺公司的一人股东，依照《中华人民共和国公司法》第六十三条“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任”的规定，***作为华展顺公司的一人股东，有义务证明其个人财产和华展顺公司的财产相互独立，但***至今未能提供证据证明其个人财产独立于华展顺公司的财产，故一审判决***应对华展顺公司的债务承担连带清偿责任并无不当，本院予以维持；英利公司系华展顺公司开发景华农贸市场项目所挂靠的公司，而且其法定代表人劳家满作为证明人在《退股协议书》上签名，其应该知晓《退股协议书》所约定的具体内容，英利公司也收到一审法院对涉案29套商品房予以查封的民事裁定书，但英利公司在未经一审法院准许的情况下，竟然协助华展顺公司、林贤晰、***出卖和非法出卖景华农贸市场商住楼的8套商品房，故英利公司应对华展顺公司逾期支付非法出卖该8套商品房所得价款的利息承担连带清偿责任。A301房是华展顺公司于2014年11月29日出卖的，一审法院认定华展顺公司于2015年2月11日非法出卖，并判决英利公司对华展顺公司逾期支付出卖A301房所得价款的利息承担连带清偿责任有误，但由于英利公司没有对此提出上诉，这是英利公司在法律规定的范围内对自己民事权利和诉讼权利的处分，故本院不作调整。***、林贤晰关于其不应承担返还投资款及支付利息给廖道的上诉理由均不成立，本院不予采纳。

综上所述，华展顺公司、***、林贤晰的上诉请求均不成立，应予驳回；一审判决认定事实虽有瑕疵，但适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费43920元，由徐闻县华展顺房地产开发有限公司、***、林贤晰负担；徐闻县华展顺房地产开发有限公司、***、林贤晰均已分别向本院预交43920元，由本院分别退回29280元给徐闻县华展顺房地产开发有限公司、***、林贤晰。

本判决为终审判决。

审 判 长　　陈　红

审 判 员　　陈小红

审 判 员　　郑玉莲

二〇一八年十月三十日

法官助理　　李皓冰

书 记 员　　林菲菲

附:相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。