兴城市教育局、辽宁建设安装集团有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

辽宁省葫芦岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）辽14民终665号 上诉人（原审被告）：兴城市教育局，住所地辽宁省兴城市四家办事处四家村。 法定代表人：**，该局局长。 委托诉讼代理人：孙**。 委托诉讼代理人：***，辽宁来源律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：辽宁建设安装集团有限公司，住所地辽宁省沈阳市和平区南五马路181号A座。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李坤，辽宁开***事务所律师。 委托诉讼代理人：***，辽宁开***事务律师。 上诉人兴城市教育局因与被上诉人辽宁建设安装集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服兴城市人民法院（2021）辽1481民初1428号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。 兴城市教育局上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回被上诉人一审诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：辽宁建设安装集团有限公司在本工程项目中明显违约，一审判决不但没有作出认定，反而却支持辽宁建设安装集团有限公司部分诉讼请求，属于认定事实错误导致判决结果错误。从《建设工程施工合同》中所约定的工程内容看，辽宁建设安装集团有限公司没有完成双方签订的《建设工程施工合同》中所约定的工程，已经构成根本违约。2018年7月，经辽宁金建招标代理有限公司代理招标，辽宁建设安装集团有限公司以4422846.31元中标了兴城市高级中学异地新建项目弱电工程，并与兴城市教育局签订了《建设工程施工合同》，合同约定竣工日期为2018年12月31日。但合同中包含的子项目造价为1029800元的高考巡查监控系统和总造价为5万余元的UPS电源，辽宁建设安装集团有限公司没有建设而由兴城市教育局付款，辽宁建设安装集团有限公司至今没有履行全部合同义务已经构成根本违约。兴城市工程建设监理所出具公文书证以及一审原告当庭的认可的事实都证明被上诉人构成根本违约。作为监理单位的兴城市工程建设监理所出具公文书证证明：“开工时，弱电工程中标方项目经理、技术员、安全员、质量检查员、预算员没有到施工现场，现场施工人员没有提交任何委托代理手续。项目经理也未安合同约定每月在施工现场工作三分之二时间以上。”证实本案所涉及的工程已经涉嫌非法转包，构成根本违约。辽宁建设安装集团有限公司无权主张工程价款。根据《中华人民共和国民法典》第五百七十七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”辽宁建设安装集团有限公司已经构成根本违约，根据上述规定，应该承担违约责任，而无权向兴城市教育局主张所谓的“欠付工程款及利息”。一审判决没有考虑《建设工程施工合同》明确约定的总价以及上诉人已经支出的超额工程款，这种罔顾合同明确约定的错误判决应予以撤销。《建设工程施工合同》合同中标价及约定4422846.31元的价款总数。兴城市教育局在辽宁建设安装集团有限公司拒不建设高考巡查监控系统和UPS电源，而高考临近，被逼无奈情况下，不得不另行委托他人建设高考巡查监控系统和UPS电源，花费1029800元及电源5万余元。高考巡查监控系统和UPS电源是兴城市高级中学异地新建项目弱电工程的一部分，这不仅进一步证明辽宁建设安装集团有限公司违约，而且合同承包总价款中应扣除1029800元及电源5万余元。兴城市教育局早已经支付给辽宁建设安装集团有限公司337万元，加上辽宁建设安装集材有限公司的没有建设而由兴城市教育局付款的高考巡查监控系统1029800元和UPS电源5万余元，兴城市教育局为兴城市高级中学异地新建项目弱电工程已经实际付出444.98余万元，已经远远超出合同中标价及约定4422846.31元的价款总数，辽宁建设安装集材有限公司无权主张工程价款。葫芦岛建达工程造价咨询事务所有限公司的所谓“***定意见书”没有任何法律效力，不应采信。原告的诉讼请求没有任何依据。葫芦岛建达工程造价咨询事务所有限公司只是工程咨询机构，所谓鉴定人只是普通工程师。《***定机构登记管理办法》第三条规定：“***定机构是***定人的执业机构，应当具备本办法规定的条件，经省级司法行政机关审核登记，取得《***定许可证》，在登记的***定业务范围内，开展***定活动。”该机构没有《***定许可证》，没有***定资质。《***定人登记管理办法》第三条规定：“***定人应当具备本办法规定的条件，经省级司法行政机关审核登记，取得《***定人执业证》，按照登记的***定执业类别，从事***定业务。鉴定人也不具有***定资质。所谓“***定意见书”没有***定效力。辽宁建设安装集团有限公司的诉讼请求没有事实及法律依据。葫芦岛建达工程造价咨询事务所有限公司提供的《乙级资质证书》不仅证明葫芦岛建达工程造价咨询事务所有限公司不具有***定资质，而且其上所标有效期至2021年12月31日止，出具报告的时间是2022年8月15日。此时，葫芦岛建达工程造价咨询事务所有限公司连所谓咨询的资格都没有了。经查葫芦岛建达工程造价咨询事务所有限公司工商登记公示的经营范围只有“工程造价咨询服务；工程招标代理服务；政府采购代理服务”三项，不具备工程***定资质。兴城市教育局对于所谓“***定意见书”多次提出异议：原告作为施工方，在鉴定时应提供购买材料的发票二没有提供，葫芦岛建达工程造价咨询事务所有限公司是凭主观猜测乱定价格；随意增加10%；其所为询价应不少于三家也没有做到；特别是兴城市教育局要求鉴定方提供广联达软件版预算成果文件以供核对时，鉴定方至今拒不提供。葫芦岛建达工程造价咨询事务所有限公司的所谓“***定意见书”没有任何法律效力，不应采信。既然一审判决适用《***定程序通则》，就应该依据《***定程序通则》，因葫芦岛建达工程造价咨询事务所有限公司不具有鉴定资质而不采信其所谓“鉴定报告”。在辽宁建设安装集团有限公司官网上看到，该公司先后被评为《全国500强建筑施工企业》、《全国500家效益最佳建筑施工企业》。但一审判决决依据《保障中小企业款项支付条例》作出判决，纯属适用法律错误。既然一审判决适用《民法典》第七百八十九条“建设工程合同应当采用书面形式”之规定，就应该按照双方签订的《建设工程施工合同》约定的合同总价减去上诉人付出的全部价款，计算剩余工程款，而不应在允许被上诉人的鉴定申请，本案经计算上诉人已经超额支付工程款，不存在所谓剩余工程款。辽宁建设安装集团有限公司的诉讼请求没有任何事实及法律依据，法院应依法驳回辽宁建设安装集团有限公司的诉讼请求。 辽宁建设安装集团有限公司答辩称：一审判决正确，应当维持。 辽宁建设安装集团有限公司向一审法院起诉请求：1.要求被告立即支付原告工程款5015171.28元；2.要求被告支付逾期工程款的利息256930.02元（以5015171.28元为基数，自2019年12月6日起暂计算至2021年3月19日，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止）；3.要求被告承担本案全部诉讼费用。 一审法院查明事实：2018年7月，原告辽宁建设安装集团有限公司在兴城市高级中学异地新建项目弱电工程中中标，招标人为被告兴城市教育局，中标金额为4422846.31元。2018年9月2日，原告辽宁建设安装集团有限公司与被告兴城市教育局签订了《建设工程施工合同》，由原告承揽兴城市高级中学异地新建项目弱电工程。开工日期：2018年7月20日，竣工日期2018年12月31日，合同工期总天数164天，合同价款为4422846.31元。该合同第二部分通用条款第33.3条约定，发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。该合同第三部分专用条款第23.2条约定，本合同价款采用固定单价方式确定。第26条约定，双方约定的工程款（进度款）支付的方式的时间：每月25日报告当月已完工作量，经相关人员审核完毕后，按已完工程量80%支付工程进度款，工程竣工验收合格交付使用，经相关部门审计确认后，结算到造价的95%，剩余5%做工程保修金，待保修期结束后，按相关规定执行。第47条补充条款约定，3、本工程招标清单中所涉及的设备暂估价（包含品牌、型号、单价），后期施工过程中由双方共同协商确定。5、暂估材料承包方要提前20天向发包方提出书面申请，由发包方会同财政、审计、承包方共同采购。该合同附件3工程质量保修书第二条5其他约定，所有弱电施工的全部器材设备等项目保修为两年，质保期内承包方为发包方提供免费服务，质保期后承包方对所修设备及产品收取最低的成本费用。2019年5月至2020年10月期间，原告作为工程承包方多次以电子邮件的方式向被告兴城市教育局提交《兴城一高中弱电工程暂估价说明》、《兴城一高中弱电工程材料增加清单》等，但被告收到后均未予答复。后被告兴城市教育局将UPS电源（包括蓄电池、电池柜）以及高考巡查监控系统工程转包他方施工完成，双方当庭均认可原告辽宁建设安装集团有限公司实际完成了除UPS电源（包括蓄电池、电池柜）以及高考巡查监控系统之外的兴城市高级中学异地新建项目弱电工程。2020年10月16日，兴城市高级中学异地新建项目弱电施工工程经建设单位兴城市教育局、设计单位沈阳都市建筑设计有限公司、监理单位兴城市工程建设监理所、施工单位辽宁建设安装集团有限公司一致同意验收合格，案涉工程已实际投入使用。在一审审理过程中，原告提出申请就其实际施工完成的除UPS电源（包括蓄电池、电池柜）以及高考巡查监控系统之外的兴城市高级中学异地新建项目弱电工程进行工程造价***定，经葫芦岛市中级人民法院委托葫芦岛建达项目管理咨询有限公司进行***定。经勘察现场后，葫芦岛建达项目管理咨询有限公司根据图纸及现场实际测量，选用原、被告双方签订的《建设工程施工合同》、招标文件、图纸及相关文件为计价依据，对投标报价中没有的项目列为清单外增加部分。计价执行投标文件中的综合单价。葫芦岛建达项目管理咨询有限公司于2022年6月10日作出了葫建达鉴（2022）第03号《兴城市高级中学异地新建项目弱电工程工程造价***定意见书（征询意见稿）》，又对被告兴城市教育在异议期内提出的异议进行了书面答复。2022年8月9日，葫芦岛建达项目管理咨询有限公司作出了葫建达鉴（2022）第03号《兴城市高级中学异地新建项目弱电工程工程造价***定意见书》，作出以下鉴定意见：1、投标原清单部分造价5203960.32元;2、清单外增加部分造价1106462.65元；3、暂估设备材料差价-558995.25元。经鉴定兴城市高级中学异地新建项目弱电工程项目施工工程造价为5751427.72元。一审另查明，被告兴城市教育局已向原告拨付工程款3370000元。 一审法院认为，2018年9月2日，原告辽宁建设安装集团有限公司与被告兴城市教育局签订了《建设工程施工合同》，该合同内容不违反法律规定，应为合法有效。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，双方当事人应按照约定全面履行自己的义务。本案中，原告辽宁建设安装集团有限公司已实际完成除UPS电源（包括蓄电池、电池柜）以及高考巡查监控系统之外的兴城市高级中学异地新建项目弱电工程，且该工程已于2020年10月16日经建设单位等部门组织竣工验收合格，被告接收后也已实际投入使用，双方对此事实没有异议，故被告应向原告支付其已实际施工完成工程的工程款。关于被告已付工程款人民币3370000元的事实双方无争议，法院予以认定。关于原告已完成除UPS电源（包括蓄电池、电池柜）以及高考巡查监控系统之外的兴城市高级中学异地新建项目弱电工程的事实双方亦无争议，法院予以认定。关于案涉工程存在工程增量的问题，一方面，根据双方的合同约定为固定单价合同，并未对工程增减量进行限定；另一方面，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解（一）》第二十条规定，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。第二十一条规定，当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，人民法院应予支持。本案中，原告虽未提供签证等证据，但根据被告对原告发出的邮件未予答复、同意竣工验收及被告已经实际接收使用该工程，且一直未对工程量向原告提出异议的事实来看，其虽未表明意见，但通过其行动可以认定其已默示接受变更工程量这一事实。且根据***定现场勘测，本案工程增量也确属事实，按照公平原则原告也有权获得相应工程款。在本案审理过程中，由原告申请，经葫芦岛中级人民法院委托，由鉴定机构就原告实际施工完成的除UPS电源（包括蓄电池、电池柜）以及高考巡查监控系统之外的兴城市高级中学异地新建项目弱电工程的工程造价作出的***定意见书，经审查，一方面，该***定意见书为原、被告双方均到场情况下经鉴定机构现场勘测实际测量，并结合双方签订合同及招投标文件等作出的；且在作出该***定意见书前，鉴定机构出具了***定意见（征求意见稿），并告知被告有提出异议的权利，后鉴定机构又对被告提出的异议作出了合理的解释说明；另一方面，虽鉴定文书出具后存在签名瑕疵，但根据《***定程序通则》第四十一条规定，已由鉴定机构予以补正；另根据《住房和城乡建设部办公厅关于做好建筑业“证照分离”改革衔接有关工作的通知》，鉴定机构的资质证书继续有效。该工程造价***定意见书所依据的工程量计算方法及所执行的计价标准也客观合理，故该***定意见书鉴定程序合法、结果合理，法院予以采纳。另外，根据《保障中小企业款项支付条例》第九条规定机关、事业单位和大型企业与中小企业约定以货物、工程、服务交付后经检验或者验收合格作为支付中小企业款项条件的，付款期限应当自检验或者验收合格之日起算。合同双方应当在合同中约定明确、合理的检验或者验收期限，并在该期限内完成检验或者验收。机关、事业单位和大型企业拖延检验或者验收的，付款期限自约定的检验或者验收期限届满之日起算。第十三条规定机关、事业单位和大型企业不得以法定代表人或者主要负责人变更，履行内部付款流程，或者在合同未作约定的情况下以等待竣工验收批复、决算审计等为由，拒绝或者迟延支付中小企业款项。因此，被告兴城市教育局应向原告辽宁建设安装集团有限公司给付尚欠的工程款人民币2381427.72元。关于给付利息问题，按双方合同约定，因原告未能举证证明其存在向银行借贷的事实，故被告应自原告起诉之日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准向原告支付欠付工程款的利息。综上，依据《中华人民共和国民法典》第五百零二条、第五百零九条、第七百八十八条、第七百八十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十九条、第二十条、第二十六条规定，判决： 被告兴城市教育局于本判决生效之日起十日内给付原告辽宁建设安装集团有限公司工程款人民币2381427.72元及利息（利息计算以2381427.72元为基数，自2021年4月7日起至实际给付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 如果未按照本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费25851元（原告已实际交纳48705元，应退回原告22854元），由被告兴城市教育局负担；鉴定费217000元，其中127149.3元由原告辽宁建设安装集团有限公司负担，89850.7元由被告兴城市教育局负担。 二审查明事实与一审一致。 本院认为，2018年9月2日，辽宁建设安装集团有限公司与兴城市教育局签订《建设工程施工合同》，由辽宁建设安装集团有限公司承揽兴城市高级中学异地新建项目弱电工程。该工程有建设单位、设计单位、监理单位和施工单位，施工过程中应当有相关的施工签证单。对于UPS电源（包括蓄电池、电池柜）以及高考巡查监控系统的施工问题，兴城市教育局认为辽宁建设安装集团有限公司未完成，构成根本违约，但未向法院提供证据证明，是辽宁建设安装集团有限公司拒不施工，还是其他原因至兴城市教育局将该工程转包他人施工，应由兴城市教育局承担举证责任。因兴城市教育局未能提供充分证据，故对兴城市教育局的此项主张，本院不予支持。《工业和信息化部、国家统计局、国家发展和改革委员会、财政部关于印发中小企业划型标准规定的通知》第四条第（三）项规定：建筑业。营业收入80000万元以下或资产总额80000万元以下的为中小微型企业。其中，营业收入6000万元及以上，且资产总额5000万元及以上的为中型企业；营业收入300万元及以上，且资产总额300万元及以上的为小型企业；营业收入300万元以下或资产总额300万元以下的为微型企业。根据该条规定，一审法院适用《保障中小企业款项支付条例》并无不当。葫芦岛建达项目管理咨询有限公司***定意见书为辽宁建设安装集团有限公司与兴城市教育局双方均到场情况下经鉴定机构现场勘测实际测量，并结合双方签订合同及招投标文件等作出的；在作出该***定意见书前，鉴定机构出具了***定意见（征求意见稿），并告知兴城市教育局有提出异议的权利，后鉴定机构又对兴城市教育局提出的异议作出了合理的解释说明；虽鉴定文书出具后存在签名瑕疵，但根据《***定程序通则》第四十一条规定，已由鉴定机构予以补正；根据《住房和城乡建设部办公厅关于做好建筑业“证照分离”改革衔接有关工作的通知》的规定，葫芦岛建达项目管理咨询有限公司的资质证书继续有效。该工程造价***定意见书所依据的工程量计算方法及所执行的计价标准也客观合理，故该***定意见书鉴定程序合法、结果合理，一审法院采纳该鉴定意见，亦无不当之处。综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费25851元，由兴城市教育局负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇二三年五月九日 书记员　　王　宁 本判决书援引的相关法律条款: 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条：“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。