曾小宝、某某建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

福建省福州市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2018）闽01民终1152号

上诉人（原审原告）：曾小宝，男，1957年8月16日出生，汉族，住福建省福州市仓山区。

上诉人（原审原告）：***，男，1975年7月19日出生，住福建省福州市台江区。

共同委托诉讼代理人：陈炳庚，国浩律师（福州）事务所律师。

被上诉人（原审被告）：龙岩市新鑫公路工程有限公司，住所地福建省龙岩市新罗区西陂西湖岩路10号，统一社会信用代码913508007173857960。

法定代表人：邱伟荣，总经理。

上诉人曾小宝、***因与被上诉人龙岩市新鑫公路工程有限公司（以下简称“新鑫公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服福州市鼓楼区人民法院（2017）闽0102民初5408号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2018年1月8日立案后，依法组成合议庭，适用第二审程序进行了审理。本案现已审理终结。

曾小宝、***上诉请求：撤销一审裁定，指令一审法院对本案进行审理。事实和理由：一、上诉人***的起诉不构成重复起诉。上诉人主张案涉工程款具有事实依据。前诉因***提交证据不充分，故被驳回。本案中，另一实际施工人曾小宝与***共同提起诉讼主张案涉工程款，故本案原告与前诉不同，诉讼标的范围亦不同，故一审法院以重复起诉为由驳回上诉人***的起诉系认定事实和适用法律错误。二、上诉人一审中提交的证据已足以证明曾小宝参与讼争工程实际施工的事实，一审法院以证据不足为由，认定曾小宝并非本案适格原告，进而驳回其起诉，亦系认定事实和适用法律错误。综上，上诉人与案外人张某某系讼争工程实际施工人，被上诉人仅为名义施工人，无权占有讼争工程款，上诉人诉请具有事实和法律依据，应予支持。

新鑫公司未作答辩。

曾小宝、***向一审法院起诉请求：1.新鑫公司支付工程款5590112元；2.新鑫公司支付上述工程款资金占用费（按银行同期贷款利率年6%从2013年12月30日起计算至全部工程款付清之日止，至起诉之日暂计利息1173923.52元；3.新鑫公司承担本案全部诉讼费用。

一审法院未予认定本案事实。

一审法院认为，2015年1月8日，***向福州市中级人民法院提起诉讼，要求新鑫公司向其支付工程款5134600元及资金占用费。2017年6月6日，福州市中级人民法院作出（2015）榕民初字第167号民事裁定，认为***不是涉案工程的实际施工人，与涉案工程不存在直接利害关系，***不是适格原告，故裁定驳回***的起诉。***不服提起上诉，后又申请撤回上诉。2017年7月3日，***、曾小宝向本院提起本案诉讼。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百四十七条规定，当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质否定前诉的裁判结果。***对本案提起的诉讼，符合《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百四十七条规定的条件，构成重复起诉。***的起诉应予驳回。曾小宝未提交充分的证据证明其是讼争建设工程施工合同的一方当事人，也未提交充分的证据证明其是讼争工程的实际施工人。故曾小宝不是本案适格的原告，无权向新鑫公司主张工程款。曾小宝的起诉应予驳回。裁定：驳回***、曾小宝的起诉。本案财产保全费5000元，由***、曾小宝负担。

二审中，当事人没有提交新证据。

本院认为，上诉人在本案中并非主张讼争工程系由其直接组织施工，而是主张其与实际施工人张某某系合伙关系，其合伙参与了讼争工程，基于此而要求被上诉人向其支付工程款。因此，判断上诉人有无诉权的标准并非在于上诉人有无证据证明其实际组织了施工，而是在于其是否合伙参与了讼争工程。一审法院以上诉人无证据证明其系实际施工人为由裁定驳回起诉，属于认定标准有误，本院予以纠正。此外，前案中，***系以其实际组织了施工为由而诉请被上诉人支付工程款，本案与前案当事人不同、诉讼理由不同，故本案亦不存在重复起诉的问题。

一审期间，上诉人为证明其合伙参与了讼争工程，提交了曾小宝以***的名义与张某某、新鑫公司签订的《合作协议书》、曾小宝向张某某支付投资款的凭证以及为讼争工程缴纳部分税款、支付部分材料款的凭证，上述证据虽尚存诸多瑕疵，但亦存在一定的概然性，在当前证据下，上诉人与张某某是否存在合伙关系尚不明晰。同时，上诉人与张某某是否存在合伙关系、工程款应支付给上诉人还是张某某，这直接涉及了张某某的利益。因此，本案应追加张某某参加诉讼，并在进一步查清上诉人与张某某是否存在合伙关系的基础上再行裁判。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十二条的规定，裁定如下：

一、撤销福建省福州市鼓楼区人民法院（2017）闽0102民初5408号民事裁定；

二、本案指令福建省福州市鼓楼区人民法院审理。

本裁定为终审裁定。

审 判 长　雷晓琴

审 判 员　薛闳引

审 判 员　王燕燕

二〇一八年三月五日

法官助理　卓垚磊

书 记 员　江焰星