某某、某某、某某等建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

福建省福州市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）闽01民终2565号 上诉人（原审原告）：***，男，1957年8月16日出生，汉族，住福州市仓山区。 上诉人（原审原告）：***，男，1975年7月19日出生，汉族，住福州市台江区。 被上诉人（原审被告）：**，男，1976年7月5日出生，汉族，住福州市仓山区。 委托诉讼代理人：***，******事务所律师。 被上诉人（原审被告）：**市新鑫公路工程有限公司，住所地福建省**市新罗区西陂西湖岩路**，统一社会信用代码913508007173857960。 法定代表人：***。 原审第三人：***，男，1969年7月20日出生，汉族，住福建省永泰县。 上诉人***、***因与被上诉人郑憾、**市新鑫公路工程有限公司（以下简称“新鑫公司”），原审第三人***第三人撤销之诉一案，不服福州市鼓楼区人民法院（2019）闽0102民撤1号民事裁定，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 上诉人***、***上诉请求：撤销一审裁定，并指令鼓楼区人民法院审理。事实和理由：在（2018）闽0102民初4015号案件中，新鑫公司于2018年11月13日开庭时方才提供郑憾另案的起诉材料及（2018）闽0102民初2577号民事判决作为证据并进行相应答辩，上诉人至此才知晓郑憾已另案提起诉讼，而此时案件判决已作出，上诉人事实上无法参加诉讼。上诉人不知晓（2018）闽0102民初2577号案件的诉讼情况而未参加，属于因不能归责于本人的事由未参加诉讼，符合法律规定的第三人撤销之诉的起诉条件。 被上诉人郑憾、新鑫公司、原审第三人***未作答辩。 ***、***向一审法院起诉请求：1、判决撤销福州市鼓楼区人民法院（2018）闽0102民初2577号民事判决；2、案件诉讼费用由两被告承担。 一审法院认为：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百九十二条规定：“第三人对已经发生法律效力的判决、裁定、调解书提起撤销之诉的，应当自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出生效判决、裁定、调解书的人民法院提出，并应当提供存在下列情形的证据材料：（一）因不能归责于本人的事由未参加诉讼；（二）发生法律效力的判决、裁定、调解书的全部或者部分内容错误；（三）发生法律效力的判决、裁定、调解书内容错误损害其民事权益。”根据上述规定，提起第三人撤销之诉的权利人应当是因不能归责于本人的事由未参加诉讼的第三人。因不能归责于本人的事由未参加诉讼，是指没有被列为生效判决、裁定、调解书当事人，且无过错或者无明显过错的情形，具体包括：（一）不知道诉讼而未参加的；（二）申请参加未获准许的；（三）知道诉讼，但因客观原因无法参加的；（四）因其他不能归责于本人的事由未参加诉讼的。现***、***提起第三人撤销之诉，应当符合上述法律规定的主体条件。案件中，在***、***提交的***、***与新鑫公司、第三人***建设工程施工合同纠纷一案（2018）闽0102民初4015号民事判决书可知，在该案的诉讼过程中新鑫公司辩称：郑憾于2018年2月7日以实际施工人身份向法院提起诉讼，要求新鑫公司支付诉争工程的工程款，法院已立案受理，案号为（2018）闽0102民初2577号，此案尚在审理中。据此可知***、***已得知郑憾以建设工程施工合同纠纷为由诉至法院，但***、***未举出相应证据，以证明其属于上述因客观原因无法参加诉讼的情形，因此其所提案件诉讼不符合第三人撤销之诉的起诉条件，对其起诉应予驳回。 一审法院裁定：驳回***、***的起诉。 本院经审查认为，（2018）闽0102民初4015号案件第一次开庭时间为2018年10月8日，当庭新鑫公司答辩“郑憾亦于2018年2月7日以实际施工人身份向贵院提起诉讼，要求答辩人支付本案讼争工程的工程款，贵院已立案受理，案号为：（2018）闽0102民初2577号，此案尚在审理之中。”***、***已于2018年10月8日得知郑憾以建设工程施工合同纠纷为由诉至法院，此时（2018）闽0102民初2577号案件尚未审结，但未举出相应证据证明其属于因客观原因无法参加诉讼的情形，因此其所提起的诉讼不符合第三人撤销之诉的起诉条件。上诉人的上诉理由缺乏依据，本院不予支持。一审裁定认定事实清楚，适用法律正确。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼》第一百七十条第一款第一项规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。 审 判 长　　魏　昀 审 判 员　　*** 审 判 员　　陈　辉 二〇二〇年五月十二日 法官助理　　*** 书 记 员　　***